Bundesverwaltungsgericht Urteil C-1476/2017

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III

1. 6/2017, C-1611/2017

   U r t e i l  v o m  2 7.  S e p t e m b e r  2 0 1 8

   Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),

   Richter Michael Peterli, Richterin Caroline Bissegger, Gerichtsschreiber Roger Stalder.

   Parteien A. AG, Schweiz, Beschwerdeführerin,

   gegen

   1. B. _, Indien,

   2. C. _, Indien,

beide handelnd durch D. _, Indien, Beschwerdegegnerinnen,

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.

Gegenstand Invalidenversicherung, Rückerstattungsanspruch, Verfügungen vom 27. Februar 2017.

A.

Die aus Indien stammenden Eheleute E. und D. reisten am 3. Januar 2012 in die Schweiz ein und waren nach ihrer Einreise bei der A. AG (im Folgenden: A. oder Beschwerdeführerin) obligatorisch krankenpflegeversichert (Teil 1 der Akten [im Folgenden: act.] der Invalidenversicherungs-Stelle für Versicherte im Ausland [im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz] 6 und 56). Mit Datum vom 29. August 2012 brachte die Mutter E. in der Schweiz die Zwillinge B. und C. (im Folgenden auch: Beschwerdegegnerinnen) zur Welt, welche nach ihrer Geburt ebenfalls bei der Beschwerdeführerin obligatorisch versichert waren (act. 6 S. 11 bis 12; 56 S. 5 und 7; Teil 2 der Akten der

IVSTA [im Folgenden: doc.] 6 S. 10 und 11).

B.

Zufolge diverser Geburtsgebrechen wurden die beiden Zwillinge B. und C. am 1. Oktober 2012 bei der IV-Stelle des Kantons Basel (im Folgenden: IV-Stelle BS) zum Leistungsbezug angemeldet (act. 2 und doc. 2). Daraufhin leistete die IV-Stelle BS mit zahlreichen Verfügungen Kostengutsprachen insbesondere für medizinische Massnahmen (act. 9, 11 bis 16, 47 und doc. 10, 13, 15 bis 19, 40) und beglich die entsprechenden Rechnungen der medizinischen Leistungserbringer (act. 17, 49 S. 3 ff., 64 und 98; doc. 11 und 50). Nachdem die Familie D./E. per Ende Dezember 2014 die Schweiz verlassen und zurück nach Indien gezogen war, übermittelte die IV-Stelle BS am 23. März 2016 die Akten an die Vorinstanz (act. und doc. 1).

C.

Daraufhin erliess die IVSTA am 26. August 2016 einen Entscheid, mit welchem sie betreffend die Zwillinge B. und C. die Verfügungen der IV-Stelle BS wiedererwägungsweise aufhob. Zur Begründung führte sie zusammengefasst aus, es habe nie ein Anspruch auf medizinische Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung bestanden, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen seien (act. 76 und doc. 60). Diese beiden Verfügungen erwuchsen, soweit aus den Akten ersichtlich, unangefochten in Rechtskraft.

D.

In der Folge gelangte die IVSTA mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 an die Beschwerdeführerin und ersuchte diese, betreffend die Beschwerdegegnerinnen die Beträge von Fr. 343‘397.65 und Fr. 227‘967.85 innert Frist

zu überweisen (act. 77 und doc. 62). Im Rahmen des Antwortschreibens vom 9. November 2016 führte die Beschwerdeführerin aus, der Verweis auf Art. 27 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom

18. März 1994 (KVG; SR 832.10) sei in Bezug auf die Leistungen von Geburt an (29. August 2012) bis zum Zeitpunkt, als der Vater der Zwillinge den Entsandtenstatus erhalten habe (1. Januar 2013), korrekt. A. sei bereit, der Invalidenversicherung die Leistungen, die von ihr in dieser Zeitspanne übernommen worden seien, gemäss Art. 42 KVG zurückzuerstatten. Anders verhalte es sich für die Zeit, nachdem der Vater den Entsandtenstatus erhalten habe. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. d des am 29. Januar 2011 in Kraft getretenen Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien über soziale Sicherheit (im Folgenden: Abkommen; SR 0.831.109.423.1) finde dieses auch Anwendung auf die Krankenversicherung. Aufgrund von Art. 5 des Abkommens hätte auch A. ab dem Zeitpunkt „Entsandtenstatus“ nicht leisten müs-

sen. Da A.

aber nicht informiert worden sei, dass die Familie

D./E. ab dem 1. Januar 2013 als Entsandte in der Schweiz geweilt habe, sei sie irrtümlich weiter nach KVG bei A. versichert gewesen. Diese Versicherung werde nun rückwirkend (per 1. Januar 2013) aufgehoben (act. 79 und doc. 64).

E.

Im Anschluss an das Schreiben der A. vom 9. November 2016 erliess die IVSTA am 27. Februar 2017 zwei Verfügungen, mit welchen sie - unter Verweis auf die Mitteilung vom 13. Oktober 2016 - von der A. die Rückvergütungen betreffend B. in der Höhe von Fr. 343‘397.65 (act. 101) und betreffend C. von Fr. 227‘917.85 (doc.

67) forderte. Zur Begründung listete sie die ihrer Ansicht nach massgeblichen gesetzlichen Normen auf und führte in deren Anwendung zusammengefasst aus, Familie D./E. sei am 3. Januar 2012 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B in die Schweiz eingereist. Herrn D. Ausgleichskasse habe bestätigt, dass dieser ab dem 1. Januar 2013 bis und mit dem 31. Dezember 2014 von Indien in die Schweiz entsandt worden sei. Die Mutter der Beschwerdegegnerinnen sei keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Daraus folge, dass Herr D. ab dem Zeitpunkt, ab dem er den Status eines entsandten Arbeitnehmers gehabt habe, d.h. ab dem 1. Januar 2013, ein Gesuch um die Befreiung von der Versicherungspflicht hätte stellen können. Da vorliegend kein solches gestellt worden sei, seien er und seine Familie weiterhin der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (im Folgenden auch: OKP) unterstellt gewesen. Die A.

könne sich somit nicht darauf berufen, dass die Familie D./E. irrtümlich weiter nach KVG bei ihr versichert gewesen sei und sie nicht hätte leisten müssen. Aufgrund des Fehlens des Gesuchs um die Befreiung der Versicherungspflicht könne die Versicherung bei der Krankenkasse nicht rückwirkend aufgehoben werden. Somit müsse die A. auch die Leistungen für Geburtsgebrechen für den Zeitabschnitt nach dem 1. Januar 2013 übernehmen.

F.

Gegen die Verfügungen vom 27. Februar 2017 erhob die A. beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 14. März 2017 Beschwerde und beantragte die Aufhebung dieser Entscheide (Akten im Beschwerdeverfahren C-1476/2017 [Hauptdossier; im Folgenden: B-act.] 1; Akten im Beschwerdeverfahren C-1611/2017 [im Folgenden: B-doc] 1).

Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend, sie berufe sich auf das Abkommen und die Vorinstanz auf die Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV; SR 832.102). Es stelle sich somit die Frage, welches Verhältnis zwischen Staatsverträgen und innerstaatlichem Recht bestehe. Staatsverträge würden die Vertragsparteien binden und seien von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Eine Vertragspartei könne sich grundsätzlich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Staatsvertrags zu rechtfertigen. Der (höherstufige) Staatsvertrag gehe der Verordnung immer vor. Andernfalls könnten einzelne Bestimmungen oder gar der ganze Staatsvertrag vom Bundesrat einseitig ausgehebelt werden. Staatsverträge hätten keine Bedeutung, wenn jedes Land sie nach seinem Gutdünken mit innerstaatlichen Verordnungen abändern könnte; Staatsverträge wären also zwecklos. Somit sei gezeigt, dass Art. 5 des Abkommens Art. 2 Abs. 5 KVV vorgehe. Gemäss Art. 5 des Abkommens unterstehe eine unselbstständig erwerbstätige Person (und deren Familienangehörige), die den Rechtsvorschriften eines Vertragsstaates unterstellt sei und vorübergehend in das Gebiet des anderen Vertragsstaates entsandt werde, um dort eine Arbeit für denselben Arbeitgeber auszuführen, in Bezug auf diese Tätigkeit während der ersten 72 Monate der Entsendung nur den Rechtsvor-

schriften des ersten Vertragsstaates. Somit seien B.

und

1. nicht nach KVG versicherbar. Daher müsse die Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2013 (Entsandtenstatus) keine Leistungen für die Behandlungen der Geburtsgebrechen erbringen.

   G.

   Mit Zwischenverfügungen vom 20. März 2017 teilte die Instruktionsrichterin den Parteien mit, dass die Beschwerdeverfahren C-1476/2017 und C-1611/2017 vereinigt und unter der Geschäftsnummer C-1476/2017 weitergeführt würden. Weiter forderte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Beschwerden) auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (B-act. und B-doc. 2); dieser Verfahrenskostenvorschuss ging am 19. April 2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein (B-act. 4).

   H.

   Mit Schreiben vom 20. März 2017 teilte die Instruktionsrichterin dem Vater D. mit, dass die beiden Töchter B. und C. , handelnd durch ihn als gesetzlicher Vertreter, im Beschwerdeverfahren als Beschwerdegegnerinnen geführt würden. Weiter forderte die Instruktionsrichterin D. unter Hinweis auf die massgebliche gesetzliche Bestimmung auf, dem Bundesverwaltungsgericht innert Frist eine schweizerische Korrespondenzadresse bekannt zu geben, ansonsten eine förmliche Aufforderung auf konsularischem Weg zugestellt werde (B-act. 3).

   I.

   Mit prozessleitender Verfügung vom 26. April 2017 wurden die Beschwerdegegnerinnen unter Hinweis auf die relevanten gesetzlichen Bestimmungen bzw. die Säumnisfolgen (Publikation im Bundesblatt künftiger Anordnungen und Entscheide) aufgefordert, innert Frist nach Empfang der Verfügung ein Zustelldomizil in der Schweiz anzugeben (B-act. 6 und 7); hierzu liessen sich die Beschwerdegegnerinnen nicht vernehmen.

   J.

   In ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2017 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde (B-act. 10).

   Zur Begründung führte sie zusammengefasst und in Ergänzung der angefochtenen Verfügungen vom 27. Februar 2017 aus, nach Art. 1 KVG seien Personen mit Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig. Zudem unterstünden der Versicherungspflicht Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die mindestens drei Monate gültig sei. Gemäss Art. 2 Abs. 5 KVV seien auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausgenommen in die Schweiz entsandte Arbeitnehmer, welche gestützt auf eine zwischenstaatliche Vereinbarung über soziale Sicherheit von der Beitragspflicht in der

   schweizerischen Alters-, Hinterlassenenund Invalidenversicherung (AHV/IV) befreit seien, sowie die sie begleitenden Familienangehörigen, wenn der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin sich verpflichte, dafür zu sorgen, dass während der gesamten Geltungsdauer der Befreiung für Behandlungen in der Schweiz mindestens die Leistungen nach KVG versichert seien. Dabei handle es sich bei Art. 2 Abs. 5 KVV um eine Möglichkeit, auf Gesuch hin vom Versicherungsobligatorium befreit zu werden, und nicht um eine Pflicht. Gemäss dem Merkblatt „Soziale Sicherheit für Entsandte - Vertragsstaaten ohne EU/EFTA“ des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV; im Folgenden: Merkblatt) müsse zur Befreiung von der obligatorischen Versicherungspflicht der für die Krankenversicherung zuständigen Stelle des Wohnkantons eine Kopie der Entsendebescheinigung geschickt werden. Im Gegensatz zu den in Art. 2 Abs. 1 KVV statuierten Aufnahme aufgrund von Nichtunterstellung handle es sich bei Art. 2 Abs. 5 KVV um eine Ausnahme aufgrund eines Befreiungsgesuchs. Solange kein solches gestellt worden sei, bleibe die betreffende Person obligatorisch versichert. Ab dem Zeitpunkt, ab dem Herr D. den Status eines entsandten Arbeitnehmers gehabt habe (1. Januar 2013), hätte ein Gesuch um die Befreiung von der obligatorischen Krankenversicherungspflicht gestellt werden können. Da vorliegend kein solches Gesuch gestellt worden sei, seien er und seine Familie weiterhin der OKP unterstellt gewesen. Schliesslich würden sich auch aus der Beschwerde vom 14. März 2017 keine neuen Gesichtspunkte ergeben, welche Anlass zu einer geänderten Beurteilung geben könnten. Insbesondere sehe das Abkommen nirgends vor, dass es indischen Staatsangehörigen, die in der Schweiz als Entsandte tätig seien, verwehrt sei, sich bei der schweizerischen Krankenversicherung anzuschliessen. Angesichts der Tatsache, dass in Indien kein Krankenkassenobligatorium existiere, mache es Sinn, ihnen die Möglichkeit, sich bei einem schweizerischen Krankenversicherer zu versichern, offenzulassen. Zweck des Abkommens sei es, eine Doppelbelastung der indischen Arbeitnehmer zu vermeiden und die indischen Entsandten besser zu stellen als vor dem Inkrafttreten des Abkommens. Wenn die Familie D./E. ab dem 1. Januar 2013 nicht mehr (freiwillig) in der Schweiz versichert sein könnte, würde sie erstens schlechtergestellt als eine Familie, die vor dem Inkrafttreten des Abkommens in der Schweiz als Entsandte gearbeitet hätte, und zweitens würde sie, wenn zudem keine indische Versicherungsdeckung für die Behandlung der Geburtsgebrechen der Zwillinge bestünde, einem erheblichen finanziellen Risiko ausgesetzt. Es sei unbestritten, dass die Familie D./E. auch nach dem Erhalt des Entsandten-Status weiterhin die Krankenkassenbeiträge an die A. bezahlt habe. Aus dieser Tatsache gehe deren klarer Wille hervor, dass sie

   weiterhin in der Schweiz krankenversichert sein wollte. Die Familie D./E. sei bei der Beschwerdeführerin auch ab dem 1. Januar 2013 rechtmässig versichert gewesen. Somit könne deren Versicherung nicht rückwirkend aufgehoben werden, und die A. müsse auch die Leistungen für den Zeitabschnitt nach dem 1. Januar 2013 übernehmen und diese an die IVSTA rückvergüten. Auch wenn die Familie irrtümlich bei der A. versichert gewesen wäre, könnte dies der IVSTA nicht entgegengehalten werden. Die OKP übernehme von Gesetzes wegen bei Geburtsgebrechen die Kosten, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt seien (Art. 27 KVG). Art. 27 KVG komme auch zum Zuge, wenn die Versicherungsklausel gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG; SR 831.20) nicht erfüllt sei (BGE 126 V 103). Gegebenenfalls wäre in einem späteren, separaten Verfahren über die Ansprüche der A. gegenüber der Familie D./E. zu befinden. In Bezug auf die Eventualität der Befreiung von der Versicherungspflicht rückwirkend auf den Beginn der Entsendung und die daraus folgende Rückabwicklung werde auf die Mitteilung des BSV Nr. 331 vom

   31. Mai 2013 verwiesen.

   K.

   Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit der Schweizer Botschaft betreffend Zustellung der prozessleitender Verfügung vom 26. April 2017 korrespondiert hatte, wurde dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 1. Juni 2017 die Note Nr. T-4417/79/2017 vom 22. Mai 2017 vom indischen Aussenministerium übermittelt (B-act. 11 bis 13). In der Folge erkundigte sich das Bundesverwaltungsgericht am 17. Juli 2017 erneut nach der Empfangsbestätigung für die Zustellung besagter Verfügung (B- act. 14). In Kenntnis des Umstands, dass das indische Aussenministerium die Dokumente in englischer Sprache gewünscht hatte (B-act. 15 und 17), wurde der Schweizer Botschaft am 9. August 2017 die prozessleitende Verfügung vom 26. April 2017 in englischer Sprache zur Zustellung gesandt (B-act. 18).

   L.

   In ihrer Replik vom 14. September 2017 beantragte die Beschwerdeführerin weiterhin die Aufhebung der Verfügungen vom 27. Februar 2017 (B- act. 19).

   Zur Begründung führte sie zusammengefasst was folgt aus: Die Vorinstanz bestätige, dass Herr D. ab dem 1. Januar 2013 den EntsandtenStatus innegehabt habe. Sie gehe jedoch davon aus, dass er ab diesem

   Zeitpunkt gemäss Art. 2 Abs. 5 KVV ein Gesuch um Befreiung von der OKP hätte stellen müssen, was bestritten werde. Zunächst sei festzuhalten, dass der (höherstufige) Staatsvertrag der Verordnung immer vorgehe. In Anwendung von Art. 5 des Abkommens erfolge die Unterstellung unter die Rechtsvorschriften Indiens gemäss Abkommen eo ipso. Aufgrund des Vorranges des Abkommens bleibe daher für die Anwendung von Art. 2 Abs. 5 KVV kein Raum. Folglich seien B. und C. ab dem 1. Januar 2013 nicht nach KVG versicherbar, und die Beschwerdeführerin müsse keine Leistungen für die Behandlung von deren Geburtsgebrechen erbringen. Diese Auffassung werde auch durch die Botschaft über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und Indien über soziale Sicherheit vom 28. Oktober 2009 (im Folgenden: Botschaft; Bundesratsgeschäft 09.081; BBl 2009 7627) gestützt. Diese enthalte keinen Hinweis auf die Notwendigkeit eines allfälligen Befreiungsgesuchs gemäss KVV. Vielmehr werde in der Botschaft festgehalten, dass Arbeitnehmer während der Dauer ihrer Entsendung vollumfänglich den Rechtsvorschriften des Entsendestaates unterstellt und von der Beitragspflicht des Staates, in welchem sie vorübergehend einer Erwerbstätigkeit ausübten, befreit würden. Demnach bestehe auch gemäss der Botschaft kein Raum für das in der KVV festgehaltene Erfordernis eines Befreiungsgesuches. Schliesslich halte auch das Merkblatt fest, dass der Arbeitnehmer eine Kopie der Entsendungsbescheinigung der für die Krankenversicherung zuständigen Stelle des Wohnkantons schicken müsse, worauf er von der Versicherungspflicht befreit werde. Demnach würden die Befreiungsgründe nicht geprüft, d.h. die Befreiung durch den Kanton erfolge nur deklaratorisch und nicht konstitutiv. Alles andere wäre auch nicht vereinbar mit dem Abkommen, das einen Automatismus der Befreiung von der Versicherungspflicht vorsieht. Gemäss Merkblatt müsse nur dann bei der zuständigen Stelle des Wohnkantons ein Gesuch um Befreiung von der Krankenversicherungspflicht gestellt werden, wenn sich das Abkommen nicht auf die Krankenversicherung bezieht. Vorliegend sei jedoch gestützt auf Art. 2 Ziff. 2 Bst. c des Abkommens unbestritten, dass das Abkommen auch auf die Krankenversicherung Anwendung finde. Zudem anerkenne die Vorinstanz, dass Herr

2. ab dem 1. Januar 2013 den Entsandten-Status innegehabt

   habe. Damit stehe auch aufgrund des Merkblattes fest, dass vorliegend kein Befreiungsgesuch im Sinne von Art. 2 Abs. 5 KVV erforderlich gewesen sei. Auch könne der Argumentation, wonach es indischen Staatsangehörigen aufgrund des Abkommens nicht verwehrt sei, sich bei einer schweizerischen Krankenversicherung anzuschliessen, und es Ziel des Abkommens sei, die indischen Entsandten besserzustellen als vor dem Inkrafttreten des Abkommens, nicht gefolgt werden. Die Botschaft gehe vielmehr

   davon aus, dass das Abkommen die indischen Entsandten durch die Befreiung von der Versicherungspflicht generell besserstelle. Die indischen Entsandten in der Schweiz würden insofern vom Abkommen profitieren, als dass sie nur die Beiträge an ihr freiwilliges staatliches oder privates Vorsorgesystem in Indien entrichten müssten und von der Beitragspflicht in der Schweiz befreit seien. Schliesslich sei festzuhalten, dass die Vorinstanz den Regelungsgehalt von Art. 27 KVG verkenne. Dieser besage in der Hauptsache nur, dass die OKP die Leistungen übernehme, sobald ein Geburtsgebrechen altersbedingt nicht mehr unter die Zuständigkeit der IV falle oder aus der Liste der Geburtsgebrechen gestrichen worden sei. Vorliegend lägen jedoch unzweifelhaft keine dieser beiden Anwendungsfälle vor. Des Weiteren bedeute die Koordinationsregel von Art. 27 KVG nicht, dass die OKP prinzipiell alle Ansprüche zu übernehmen habe, die im Rahmen von Art. 13 und 14 IVG bestehen würden. Vorliegend habe Herr D. ab dem 1. Januar 2013 nicht mehr der OKP unterstanden, weshalb ab diesem Zeitpunkt auch keine Leistungspflicht der Beschwerdeführerin mehr bestanden habe. Der Umstand, dass die Vorinstanz zu Unrecht eine Leistung ausgerichtet habe, dürfe nicht dazu führen, dass die Beschwerdeführerin entgegen geltendem Recht dafür aufkommen müsse.

   M.

   Nachdem sich das Bundesverwaltungsgericht am 5. Oktober 2017 erneut über die Zustellung der prozessleitenden Verfügung vom 26. April 2017 erkundigt (B-act. 21) hatte, informierte die Schweizer Botschaft am 5. Oktober 2017 betreffend die erfolgte Weiterleitung der entsprechenden Dokumente (B-act. 23; vgl. auch B-act. 22).

   N.

   In ihrer Duplik vom 18. Oktober 2017 beantragte die Vorinstanz weiterhin die Abweisung der Beschwerde (B-act. 24).

   Zur Begründung führte sie insbesondere aus, aus der Replik ergäben sich keine neuen Gesichtspunkte, die Anlass zu einer geänderten Beurteilung geben könnten.

   O.

   Im Rahmen der prozessleitenden Verfügung vom 24. Oktober 2017 ging ein Doppel der Duplik der Vorinstanz vom 18. Oktober 2017 zur Kenntnisnahme an die übrigen Verfahrensbeteiligten (B-act. 25).

   P.

   Mit E-Mail vom 19. Dezember 2017 erkundigte sich das Bundesverwaltungsgericht betreffend die Zustellung der prozessleitenden Verfügung vom 26. April 2017 (samt englischer Übersetzung) ein weiteres Mal bei der Schweizer Botschaft in Indien (B-act. 26). Nachdem sich diese am 27. Dezember 2017 hatte vernehmen lassen (B-act. 27), erhielt das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Schreibens vom 12. März 2018 die Note Nr. T-4417/79/2017 vom 15. Februar 2018 des indischen Aussenministeriums mit der Mitteilung, dass die Schweizer Behörde die vorgeschriebene Form für die Ausführung des Zustellgesuchs beachten müsse (B-act. 28). Hierzu legte das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 13. Juni 2018 ausführlich seinen Standpunkt dar und ersuchte nochmals dringend um Zustellung der prozessleitenden Verfügung vom 26. April 2017 (B- act. 29).

   Q.

   Mit prozessleitender Verfügung vom 25. Juli 2018 forderte die Instruktionsrichterin die Beschwerdegegnerinnen unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Publikation im Bundesblatt künftiger Anordnungen und Entscheide im vorliegenden Verfahren) auf, bis zum 31. August 2018 ein Zustelldomizil in der Schweiz anzugeben (B-act. 30 bis 32). Hierzu liessen sich die Beschwerdegegnerinnen in der Folge nicht vernehmen.

   R.

   Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften und Beweismittel der Parteien ist - soweit erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

   Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

   1.

   1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IVSTA, welche eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts darstellt (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch

      Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).

   2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit es die einzelnen Sozialversicherungsgesetze vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die IV anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).

   3. Die Beschwerde wurde fristund formgerecht eingereicht (vgl. Art. 22a in Verbindung mit Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Als Adressatin der angefochtenen Verfügungen vom 27. Februar 2017 ist die Beschwerdeführerin berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 59 ATSG). Nachdem auch der Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.- fristgerecht geleistet worden ist (B-act. 4), ergibt sich zusammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

   1.4

   1. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bilden die Verfügungen vom 27. Februar 2017, mit welchen die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin die Rückvergütung erbrachter Leistungen für die Zwillinge B. und C. in der Höhe von Fr. 343‘397.65 und Fr. 227‘917.85 fordert. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Anspruch auf Rückvergütung dieser geforderten Summen hat. In diesem Zusammenhang ist unter den Parteien weiter umstritten, ob ab dem Zeitpunkt der Erlangung des Entsandten-Status gemäss Art. 2 Abs. 5 KVV ein Gesuch um Befreiung von der OKP hätte gestellt werden müssen.

   2. Unbestritten unter den Parteien ist, dass der Vater der Zwillinge B. und C. ab dem 1. Januar 2013 den Entsandten-Status innegehabt hatte und das Abkommen gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. d in Bezug auf die Schweiz auf das KVG anwendbar ist.

   1.5 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).

   2.

   1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Abkommens findet dieses in Bezug auf die Schweiz auf die folgenden Bundesgesetze Anwendung: Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Altersund Hinterlassenenversicherung (Bst. a.), Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (Bst. b.), Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (Bst. c.), Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (Bst. d.). Laut Art. 2 Abs. 2 findet das Abkommen in Bezug auf Indien Anwendung auf die Rechtsvorschriften über die Altersund Hinterlassenenrenten (Bst. a.), die Renten für dauernde Vollinvalidität (Bst. b.) sowie die Krankenversicherung (Bst. c.).

   2. Gemäss Art. 5 des Abkommens untersteht eine unselbständig erwerbstätige Person, die den Rechtsvorschriften eines Vertragsstaates unterstellt ist und vorübergehend in das Gebiet des anderen Vertragsstaats entsandt wird, um dort eine Arbeit für denselben Arbeitgeber auszuführen, in Bezug auf diese Tätigkeit während den ersten 72 Monaten der Entsendung nur den Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaates, wie wenn diese Tätigkeit in dessen Gebiet ausgeübt würde. Bleibt eine Person nach Art. 5 bis 8 weiterhin den Rechtsvorschriften des einen Vertragsstaates unterstellt, während sie eine Erwerbstätigkeit im Gebiet des anderen Vertragsstaats ausübt, so gilt dies auch für ihren Ehegatten und ihre Kinder, welche sich mit der genannten Person im Gebiet des zweiten Vertragsstaates aufhalten, sofern sie nicht selbst im Gebiet dieses Vertragsstaates eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 1 des Abkommens). Gelten nach Abs. 1 für den Ehegatten und die Kinder die schweizerischen Rechtsvorschriften, so sind sie in der Alters-, Hinterlassenenund Invalidenversicherung versichert (Art. 11 Abs. 2 des Abkommens).

   3. Auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausgenommen sind in die Schweiz entsandte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, welche gestützt auf eine zwischenstaatliche Vereinbarung über soziale Sicherheit von der Beitragspflicht in der schweizerischen Alters-, Hinterlassenenund Invalidenversicherung (AHV/IV) befreit sind, sowie die sie begleitenden Familienangehörigen im Sinne von Art. 3 Abs. 2, wenn der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin sich verpflichtet, dafür zu sorgen, dass während der gesamten Geltungsdauer der Befreiung für Behandlungen in der Schweiz mindestens die Leistungen nach KVG versichert sind. Diese Regelung gilt sinngemäss auch für andere Personen, die gestützt auf eine zwischenstaatliche Vereinbarung durch eine Ausnahmebewilligung während eines vorübergehenden Aufenthaltes in der Schweiz von der Beitragspflicht in der AHV/IV befreit sind. Die betreffende Person und der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin können die Befreiung oder einen Verzicht auf die Befreiung nicht widerrufen (Art. 2 Abs. 5 KVV).

   3.

   1. Betreffend die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Verhältnis von Völkerrecht und Bundesgesetzen resp. -verordnungen ist vorab festzuhalten, dass im Fall eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren Gesetzgebung die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts ausgeht; vorbehalten bleibt gemäss der "Schubert"- Praxis der Fall, dass der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht ausdrücklich in Kauf genommen hat. Die Rechtsprechung hat die Anwendung der "Schubert-Praxis" im Falle eines Widerspruchs zu Menschenrechtskonventionen verneint, die Frage in einem Einzelfall aber auch offengelassen. In einem jüngsten Entscheid zur Problematik hat das Bundesgericht den Vorrang des Völkerrechts bzw. die Bindung an dieses bestätigt: Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundesund Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor; dies gilt selbst für Abkommen, die nicht Menschenoder Grundrechte zum Gegenstand haben. Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die Lex-posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völkerund Landesrecht nicht zur Anwendung. Die Schweiz kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen. Entsprechend bleibt eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung regelmässig unanwendbar (BGE 139 I 16

3. 5.1; vgl. hierzu auch BGE 142 II 35 E. 3.2).

1. Der Vater der Zwillinge B. und C. , D. , war ab

1. Januar 2013 Entsandter im Sinne von Art. 5 des am 3. September 2009 abgeschlossenen, am 15. September 2010 von der Bundesversammlung genehmigten und durch Notenaustausch am 29. Januar 2011 in Kraft getretenen Abkommens mit Indien. Zufolge der vorstehend zusammengefasst wiedergegebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht Art. 5 des Abkommens dem seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden Art. 2 Abs. 5 KVV (eingefügt durch Ziff. I der V vom 25. Nov. 1996; AS 1996 3139) im Falle eines Normenkonflikts vor.

4.

1. Mit Blick auf den in vorstehender Erwägung 2.3 wiedergegeben Art. 2 Abs. 5 KVV fällt - im Gegensatz zu Art. 5 des Abkommens - auf, dass auf Gesuch hin nur diejenigen in die Schweiz entsandten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen von der Versicherungspflicht ausgenommen sind, bei denen sich der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin verpflichtet, dafür zu sorgen, dass während der gesamten Geltungsdauer der Befreiung für Behandlungen in der Schweiz mindestens die Leistungen nach KVG versichert sind.

2. Bei Konsultierung der entsprechenden Botschaft über die Genehmigung des Abkommens wird deutlich, dass mit diesem Vertragswerk eine Entlastung für entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bezweckt wird. So wurde unter anderem Folgendes ausgeführt: „Ohne Abkommen sind indische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die vorübergehend von einem indischen Unternehmen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in die Schweiz entsandt werden, in beiden Ländern sozialversicherungspflichtig. Im umgekehrten Fall entsteht auch bei Schweizer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die von einem Schweizer Arbeitgeber vorübergehend nach Indien geschickt werden und ihre Versicherung in der Schweiz fortführen, eine Doppelbelastung. Diese Doppelversicherung stellt für Unternehmen und Arbeitnehmerschaft ein nicht unbedeutendes Hindernis für den Austausch von Arbeitskräften zwischen den beiden Staaten dar. Mit dem Abschluss des Abkommens wird dieses Hindernis beseitigt. Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bleiben während der Dauer ihrer Entsendung vollumfänglich den Rechtsvorschriften des Entsendestaats unterstellt und werden von der Beitragspflicht des Staates, in welchem sie vorübergehend eine Erwerbstätigkeit ausüben, befreit. Es handelt sich um ein Abkommen, das den Bedürfnissen beider Staaten, insbesondere dem Bestreben nach wirtschaftlichem Austausch, angemessen Rechnung trägt“

   (BBl 2009 S. 7629). „Indische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die als Entsandte in der Schweiz arbeiten und Schweizer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die als Entsandte in Indien ihre Erwerbstätigkeit ausführen, sind in der indischen Krankenund Unfallversicherung in der Regel nicht beitragspflichtig, weil ihr Einkommen den Betrag von monatlich INR 6500 übersteigt. Eine Doppelbelastung durch die Beitragspflicht in der obligatorischen Krankenund Unfallversicherung entsteht somit für die schweizerischen Entsandten in Indien grundsätzlich nicht. Die indischen Entsandten in der Schweiz (mit einem INR 6500 übersteigenden Einkommen) profitieren insofern vom Abkommen, als dass sie nur die Beiträge an ihr freiwilliges staatliches oder privates Vorsorgesystem in Indien entrichten müssen und von der Beitragspflicht in der Schweiz befreit sind“ (S. 7631 f.).

   „Auch in der Krankenversicherung und in der Unfallversicherung kann es beim vorübergehenden Einsatz von indischen Arbeitskräften in der Schweiz zu einer Doppelversicherung kommen. ( ) Artikel 5 des Abkommens erlaubt es, solche Doppelbelastungen durch die Beitragspflicht im Entsendeund im Erwerbsstaat zu vermeiden. Nach dieser Bestimmung unterstehen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die vorübergehend zur Arbeitsleistung in das Gebiet der anderen Vertragspartei entsandt werden, während 72 Monaten weiterhin den Rechtsvorschriften der entsendenden Vertragspartei. Während der Dauer der Entsendung besteht generell keine Beitragspflicht in der Renten-, Unfallund Krankenversicherung in dem Staat, in dem die vorübergehende Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. So erfolgt auch kein Wechsel in das Sozialversicherungssystem des anderen Staats“ (S. 7634). „Artikel 11 regelt die Rechtsstellung des Ehegatten und der Kinder einer Person, die vom einen Vertragsstaat in den andern entsandt wird. Die Familienmitglieder, die die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer begleiten, bleiben mit ihm bzw. ihr während der vorübergehenden Tätigkeit im Ausland den Rechtsvorschriften des Herkunftslands unterstellt, sofern sie im Ausland nicht selber eine Erwerbstätigkeit ausüben (S. 7635).

3. Mit Blick auf diese Ausführungen resp. den Botschaftstext erhellt, dass betreffend die Beitragspflicht im Entsendeund im Erwerbsstaat Doppelbelastungen vermieden werden sollen und entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer während 72 Monaten weiterhin den Rechtsvorschriften der entsendenden Vertragspartei - vorliegend somit Indien - unterstehen. Während der Dauer der Entsendung eines indischen Arbeitnehmers und seiner Familienangehörigen besteht somit keine Beitragspflicht im Sozialversicherungssystem, wo die vorübergehende Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, und es erfolgt kein Wechsel in die Krankenversicherung der Schweiz. Unter diesen Umständen kann der Auffassung der Vorinstanz, wonach es

   Ziel des Abkommens sei, indische Entsandte durch die Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium nach KVG besserzustellen als vor dem Inkrafttreten des Abkommens, nicht gefolgt werden.

4. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Merkblatt des BSV „Soziale Sicherheit für Entsandte, Vertragsstaaten, ohne EU/EFTA“, welches vorliegend eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt (vgl. auch BGE 138 V 346 E. 6.2); dies analog zu den Verwaltungsweisungen (Urteil des BGer 8C_713/2010 vom 23. März 2011 E. 3, BGE 133 V 587 E. 6.1, BGE 133 V

   257 E. 3.2 mit Hinweisen), die keine über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs einführen dürfen (vgl. hierzu BGE 142 V 425 E. 7.2). In diesem Merkblatt wird unter anderem ausgeführt, für die betreffende Zeitdauer (Entsendung) seien die entsandten Arbeitnehmenden im Aufenthaltsland - somit der Schweiz - von denjenigen obligatorischen Versicherungen befreit, die vom Abkommen erfasst würden (S. 3). Einige Sozialversicherungsabkommen würden sich auch auf die Krankenversicherung beziehen. In diesem Fall schicke der Arbeitnehmer eine Kopie der Entsendungsbescheinigung der für die Krankenversicherung zuständigen Stelle des Wohnkantons, worauf er von der Versicherungspflicht befreit werde. Beziehe sich das betreffende Abkommen hingegen nicht auf die Krankenversicherung, müsse sich der Arbeitnehmer in der Schweiz versichern. Er könne aber bei der zuständigen Stelle des Wohnkantons ein Gesuch um Befreiung von der Krankenversicherungspflicht stellen, wenn sein Arbeitgeber sich verpflichte, dafür zu sorgen, dass der Entsandte während der gesamten Dauer seiner Tätigkeit in der Schweiz mindestens im Umfang der obligatorischen Krankenversicherung gedeckt sei.

5. Aufgrund des Botschaftstextes und dieses Merkblatts wird klar, dass nur im Falle eines Abkommens, das sich nicht auch auf die Krankenversicherung bezieht, ein Gesuch um Befreiung von der Krankenversicherungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 5 KVV gestellt werden und sich der Arbeitgeber

• entsprechend Art. 2 Abs. 5 KVV - verpflichten muss, dafür zu sorgen, dass der oder die Entsandte während der gesamten Dauer seiner oder ihrer Tätigkeit in der Schweiz mindestens im Umfang der obligatorischen Krankenversicherung gedeckt ist. Unter diesen Umständen ist in Bezug auf Art. 2 Abs. 5 KVV und Art. 5 des Abkommens ein Normenkonflikt zu verneinen (vgl. E. 3. hiervor). Da sich das Abkommen zwischen der Schweiz und Indien gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. d auch auf die schweizerische OKP bezieht, hätte Herr D. eine Kopie der Entsendungsbescheinigung

  der zuständigen Stelle senden müssen, was er aufgrund der vorliegenden Akten unterlassen hat. Dies ist jedoch für den vorliegenden Fall nicht weiter relevant, denn eine solche Bescheinigung bestätigt lediglich, dass der Entsandte weiterhin dem Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates unterliegt. Aufgrund des klaren und unmissverständlichen Wortlautes von Art. 5 des Abkommens war Herr D. in Bezug auf seine Tätigkeit in der Schweiz ab dem Zeitpunkt, in dem er den Entsandten-Status innegehabt hatte, während den ersten 72 Monaten der Entsendung nur den indischen Rechtsvorschriften unterstellt. Im Übrigen kann diesbezüglich auf die entsprechenden zutreffenden Ausführungen der Beschwerdeführerin in deren Replik vom 14. September 2017 verwiesen werden. Da nach dem Dargelegten ab dem Zeitpunkt des Entsandten-Status kein Versicherungsschutz nach KVG bestand, erübrigen sich Erwägungen zu den von der Vorinstanz im Zusammenhang mit Art. 27 KVG gemachten Ausführungen.

  5.

  Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass Herr D. und mit ihm die Zwillinge B. und C. ab dem 1. Januar 2013, das heisst ab dem Zeitpunkt, ab dem der Entsandten-Status nachgewiesen wurde, nicht mehr der OKP unterstellt waren. Demnach sind in Gutheissung der Beschwerde vom 14. März 2017 die Verfügungen vom 27. Februar 2017 aufzuheben.

  6.

  Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.

  1. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Infolge Gutheissung der Beschwerde sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1‘000.- ist ihr nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz werden ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

  2. Die unterliegende Vorinstanz als Bundesbehörde (BGE 127 V 205) und die obsiegende, nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin - da dieser keine unverhältnismässig hohen Kosten entstanden sind resp. sie keine solchen geltend gemacht hat - haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

  Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

  1.

  Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügungen vom 27. Februar 2017 werden aufgehoben.

  2.

  Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 1‘000.- wird dieser nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

  3.

  Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

  4.

  Dieses Urteil geht an:

• die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)

• die Beschwerdegegnerinnen (Publikation im Bundesblatt)

• die Vorinstanz (Ref-Nr. [ ]/[ ]; Einschreiben)

• das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Franziska Schneider Roger Stalder

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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