B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-1697/2019

U r t e i l v o m 7 . A p r i l 2 0 2 1

Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),

Richter Vito Valenti, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiber Daniel Golta.

Parteien A. , (Deutschland),

vertreten durch Dr. Wolfram Kuss, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,

Vorinstanz.

Gegenstand IV, Erlass der Rückerstattung;

Verfügung der IVSTA vom 22. März 2019.

A.

1. A. , deutscher Staatsangehöriger, wohnhaft in Deutschland, war ab 1. Mai 1989 als Grenzgänger in der Klinik B. in (…) als Pfleger tätig gewesen (100%-Pensum). Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) sprach ihm ab 1. August 1997 auf Grund der Folgen eines am 31. August 1996 erlittenen Unfalls eine halbe und ab 1. Juni 2000 eine ganze Invalidenrente zu (Verfügungen vom 29. April 1999 und 25. September 2001). Mit Mitteilung vom 3. Juli 2007 stellte die IV-Stelle (…) (nachfolgend kantonale IV-Stelle) unveränderte Rentenverhältnisse fest (vgl. Urteil des BGer 9C_315/2018 vom 5. März 2019 Sachverhalt Bst. A.a und Urteil des BVGer C-4032/2014; C-7520/2014; C-7605/2014 vom 13. März 2018

   Sachverhalt Bst. A.a ff.).

2. Auf Grund eines anonymen Hinweises an die kantonale IV-Stelle, demzufolge der Versicherte seit 1991 Mitglied einer professionellen Band sei, die etwa 100 Auftritte jährlich und zehn CDs produziert habe, verfügte die IVSTA am 13. Dezember 2010, u.a. gestützt auf eine Stellungnahme ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 21. April 2010, vorsorglich "per sofort" die Renteneinstellung. Dieser Beschluss wurde vom Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin durch das unangefochten gebliebene Urteil B-860/2011 vom 8. September 2011 bestätigt. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens hob die IVSTA die bisherige Invalidenrente gestützt auf einen neu ermittelten Invaliditätsgrad von 16 % und unter Annahme einer Meldepflichtverletzung rückwirkend zum 1. August 1997 auf (Verfügungen vom 11. Juni/4. Juli 2014). Am 10. Dezember 2014 verfügte sie die Rückforderung von in der Zeit vom 1. Juni 2009 bis 31. Dezember 2010 an

   A.

   ausgerichteten IV-Rentenleistungen in der Höhe von

   CHF 17'917.- (vgl. Urteil 9C_315/2018 Bst. A.b sowie Urteil C-4032/2014; C-7520/2014; C-7605/2014 Bst. B und C.f).

3. A. liess sowohl gegen die Rentenaufhebungswie auch gegen die Rückforderungsverfügung Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht erheben (Verfahren C-4032/2014 und C-7520/2014). Diesem wurde ferner eine von A. gegen die IVSTA gerichtete Rechtsverweigerungs-/-verzögerungsbeschwerde vom 29. April 2014 übermittelt (Verfahren C-7605/2014; vgl. Urteil 9C_315/2018 Bst. B.a. sowie Urteil C-4032/2014; C-7520/2014; C-7605/2014 Bst. C.a, C.i, C.m).

4. Parallel zur Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht vom 26. Dezember 2014 gegen die Rückforderungsverfügung (im Verfahren C-7520/2014) stellte der Beschwerdeführer bei der IVSTA ein vorsorgliches Gesuch um Schuldenerlass (Akten der IVSTA [IVSTA-act.] 178). Dabei machte er geltend, dass die Schuld nicht rechtskräftig festgestellt worden sei und die Rückerstattung für ihn angesichts seiner Verhältnisse eine grosse Härte bedeuten würde, wofür er auf die beigefügten Unterlagen über die wirtschaftlichen Verhältnisse verwies.

5. Mit Entscheid vom 13. März 2018 schrieb das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsverzögerungsbeschwerde infolge Gegenstandslosigkeit ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren C-7605/2014). Es hiess die gegen die Rentenaufhebungsverfügungen vom 11. Juni/4. Juli 2014 gerichtete Beschwerde teilweise gut und hob die angefochtenen Verfügungen insoweit auf, als darin der Rentenanspruch für die Zeit vom 1. August 1997 bis

   31. Dezember 2001 verneint worden war (Verfahren C-4032/2014). Die gegen die Rückforderungsverfügung vom 10. Dezember 2014 eingelegte Beschwerde wies es ab (Verfahren C-7520/2014; vgl. Urteil des BGer 9C_315/2018 Bst. B.b sowie Ziffern 1-4 des Dispositivs des Urteils des BVGer C-4032/2014; C-7520/2014; C-7605/2014).

6. A. liess Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragte vor Bundesgericht, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 2018 sowie der Verfügungen der IVSTA vom 11. Juni/4. Juli und 10. Dezember 2014 sei ihm die bisherige ganze Invalidenrente weiterhin bis zum 30. April 2012 (Erreichen des AHV-Rentenalters) auszurichten (vgl. Urteil 9C_315/2018 Bst. C).

7. Mit Urteil 9C_315/2018 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten sei. Es bestätigte namentlich, dass infolge der Unrechtmässigkeit der vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2010 ausgerichteten Rentenbetreffnisse sich die den Leistungszeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Dezember 2010 betreffende Rückforderungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 10. Dezember 2014 in allen Teilen als korrekt erweise und nicht bundesrechtwidrig sei (vgl. Urteil 9C_315/2018 E. 7.2).

B.

Mit Verfügung vom 22. März 2019 lehnte die IVSTA den von A. beantragten Erlass der Rückerstattungsforderung von CHF 17'917.- ab (vgl. IVSTA-act. 339; Beschwerdebeilage).

C.

1. Mit Eingabe vom 6. April 2019 (Datum Poststempel: 08.04.2019) führte A. gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Akten des Beschwerdeverfahrens [BVGer-act.] 1) und beantragt:

   1. Die Verfügung kostenpflichtig aufzuheben und dem Erlassgesuch stattzugeben,

   2. dem Beschwerdeführer [A. ] wird für die vorliegende Beschwerde und das vorangegangene Verwaltungsantragsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Verbeiständung von Rechtsanwalt Dr. Wolfram Kuss, (…) (D) bewilligt.

2. Mit ausgefülltem Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" vom 3. Mai 2019 und damit eingereichten Belegen wiederholte der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorliegenden Beschwerdeverfahren (BVGer-act. 5).

3. Die IVSTA liess sich am 20. Mai 2019 vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen Verfügung (vgl. BVGer-act. 10).

4. Mit Zwischenverfügung vom 27. Mai 2019 (BVGer-act. 11) trat das Bundesverwaltungsgericht auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verwaltungsverfahren nicht ein und wies die Vorinstanz an, das mit der Beschwerde vom 8. April 2019 gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verwaltungsverfahren entgegen zu nehmen und diesbezüglich einen Entscheid zu treffen (Dispositiv-Ziffern 1, 2). Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Verbeiständung im vorliegenden Beschwerdeverfahren wurden gutgeheissen, und dem Beschwerdeführer wurde Dr. Wolfram Kuss, Rechtsanwalt, DE-(…), als amtlich bestellter Anwalt beigeordnet (Dispositiv-Ziffern 3, 4).

5. Mit Replik vom 30. Mai 2019 beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BVGer-act.12).

6. Am 22. Juli 2019 nahm das Bundesverwaltungsgericht zur Kenntnis, dass die IVSTA innert angesetzter Frist keine Duplik eingereicht habe und schloss den Schriftenwechsel ab (BVGer-act. 15).

7. Mit Begleitzettel vom 23. Juli 2019 reichte die IVSTA ihre Duplik vom

   4. Juli 2019 ein, die zuvor noch nicht beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen war (vgl. BVGer-act. 16, 17). Die IVSTA führte aus, dass sich aus der Replik keine neuen Aspekte ergäben, welche Anlass zu weiteren Bemerkungen oder zu einer geänderten Betrachtungsweise geben würden. Sie verweise deshalb vollumfänglich auf ihre Vernehmlassung vom

   20. Mai 2019 und die darin gestellten Anträge.

8. Mit Schreiben vom 31. Juli 2019 liess das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer diese Duplik zukommen und erklärte, dass der Schriftenwechsel weiter abgeschlossen bleibe (BVGer-act. 18).

C.h.a Am 19. August 2019 ging diese an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers adressierte Postsendung – von der Post retourniert und den Vermerk "Sendung nicht abgeholt" tragend – beim Bundesverwaltungsgericht ein (vgl. BVGer-act. 19).

D.

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird

• soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

  Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

  1.

  1. Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG (SR 831.20) sowie Art. 5 VwVG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung dieser Beschwerde zuständig.

  2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die IV anwendbar (Art. 1a - 26bis

     und 28 - 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.

  3. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes bildet die Verfügung der IVSTA vom 22. März 2019, mit welcher die IVSTA das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass der Rückerstattung im Betrag von total CHF 17'917.- abgewiesen hat. Nicht zum Beschwerdegegenstand gehört hingegen der mit Urteil 9C_315/2018 rechtskräftig bestätigte Rückerstattungsanspruch der IVSTA (s. unten E. 5.3).

  4. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 59 ATSG). Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde vom 8. April 2019 ist daher einzutreten (Art. 60 Abs. 1 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG).

  2.

  1. Zunächst wirft der Beschwerdeführer der IVSTA unter Berufung auf Art. 42 ATSG vor, sie habe ihm das Rechtsmittel der Einsprache verweigert und habe ihm auch nicht subsidiär das rechtliche Gehör gewährt.

  2. Gemäss Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind.

  3. Gemäss Art. 69 Abs. 1 IVG sind Verfügungen der IVSTA in Abweichung von den Artikeln 52 und 58 ATSG direkt beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Daher geht der Vorwurf der unrechtmässigen Verweigerung einer Einsprache fehl.

  4. Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist formeller Natur. Daher wäre er grundsätzlich vor Prüfung der materiellen Fragen zu behandeln. Vorliegend bietet es sich zur besseren Nachvollziehbarkeit hingegen an, den Vorwurf der Verweigerung des rechtlichen Gehörs in Anschluss an die Auseinandersetzung mit den materiellen Einwänden zu prüfen (unten E. 7).

  3.

  Das Beschwerdeverfahren ist von der Untersuchungsmaxime beherrscht,

  weshalb das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen hat. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je m.w.H.) und der Rügemaxime, wonach der angefochtene Akt nicht auf sämtliche denkbaren Mängel hin zu untersuchen ist, sondern das Gericht sich nur mit jenen Einwänden auseinandersetzen muss, die in der Beschwerde thematisiert wurden (vgl. Urteile des BVGer C-4633/2016 vom 29. Mai 2019 E. 4.1 und C-5196/2013 vom 5. Januar 2016 E. 6.2 m.w.H.).

  4.

  1. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 220 E. 3.1.1; 131 V 242 E. 2.1). Demnach ist vorliegend auf den Sachverhalt bis 22. März 2019 (Datum der angefochtenen Verfügung) abzustellen.

  2. Die Sache beurteilt sich grundsätzlich nach denjenigen materiellen Rechtssätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329). Dementsprechend finden vorliegend insbesondere die per 1. Januar 2021 revidierten Bestimmungen von ATSG und ATSV (SR 830.11) keine Anwendung (vgl. AS 2020 5137, 5149).

  3. Der Beschwerdeführer kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).

  4. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid auch mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung (teilweise) bestätigen (vgl. für viele: Urteil des BVGer C-6591/2012 vom 7. Oktober 2015 E. 3.3 m.w.H.).

  5. Die Beurteilung der Frage, ob die Rückerstattung von CHF 17'917.- zu erlassen ist, bestimmt sich vorliegend ausschliesslich nach den schweizerischen Rechtsvorschriften (vgl. auch Urteil C-4032/2014; C-7520/2014; C-7605/2014 [nachfolgend Urteil C-7520/2014] E. 3).

  5.

  Nachfolgend sind die für die Rückforderung von IV-Leistungen (E. 5.1) und den Erlass der Rückerstattung (E. 5.2) massgebenden Bestimmungen, Rechtsprechung und Lehre darzulegen.

  5.1

  1. Nach Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss Art. 3 ATSV (Titel: "Rückforderungsverfügung") wird über den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen (Abs. 1). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Abs. 2). Der Versicherer verfügt den Verzicht auf die Rückforderung, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind (Abs. 3).

  2. Die Rückerstattungspflicht gemäss Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG knüpft an die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs an. Die Unrechtmässigkeit einer bezogenen Leistung kann sich namentlich aus einer Wiedererwägung der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 53 Abs. 2 ATSG), der prozessualen Revision der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder der Anpassung einer zugesprochenen Leistung (Art. 17 ATSG) ergeben (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020 [nachfolgend: KIESER, ATSG], Art. 25, Rz. 27; vgl. auch Urteil C-7520/2014 E. 9.1).

  3. Mit Urteil des Bundesgerichts 9C_315/2018 in Verbindung mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7520/2014 und der Verfügung der IVSTA vom 10. Dezember 2014 wurde der IVSTA für die vom Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Dezember 2010 bezogenen Rentenleistungen eine Rückforderung in der Höhe von CHF 17'917.- zugesprochen.

  5.2

  1. Gemäss Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz ATSG muss, wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, sie nicht zurückerstatten, wenn eine

     grosse Härte vorliegt. Gemäss Art. 4 ATSV (Titel: "Erlass") wird die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen (Abs. 1). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (Abs. 4). Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen (Abs. 5).

  2. Gemäss Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG und Art. 4 Abs. 1 ATSV setzt der Erlass einer verfügten Leistungsrückerstattung kumulativ guten Glauben betreffend den Leistungsempfang und grosse Härte voraus. Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Meldeoder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (SVR 2020 IV Nr. 12 [Urteil des BGer 8C_458/2019 vom 24. September 2019] E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 138 V 218 E. 4 S. 220; 112 V 97 E. 2c

  S. 103; SVR 2019 IV Nr. 6 S. 18, 8C_353/2018 E. 3.1). Soweit der Be-

  schwerdeführer geltend macht, dass es sich bei Art. 25 Abs. 1 ATSG nicht um eine "Kann-Vorschrift" handle, ist ihm zuzustimmen. Daraus kann er vorliegend aber nichts zu seinen Gunsten ableiten.

  5.3 Notwendig ist die Abgrenzung zwischen Festlegung einer Rückerstattungspflicht und Entscheid über den Erlass einer Rückerstattung. Nach Ergehen der Rückerstattungsverfügung (ohne Erlass der Forderung nach Art. 3 Abs. 3 ATSV) stehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen: Einerseits kann die Rückerstattung im Bereich der Invalidenversicherung mit Beschwerde angefochten werden (vgl. Art. 69 IVG); andererseits kann ein Erlassgesuch gestellt werden. In Kombination dieser Möglichkeiten kann der Empfänger der Rückerstattungsverfügung auch von beiden Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch machen, wie er dies mit der vorliegenden Beschwerde vom 8. April 2019 an das Bundesverwaltungsgericht und dem

  vorsorglichen an die IVSTA adressierten Erlassgesuch vom 26. Dezember 2014 an die IVSTA getan hat. In jedem Fall kann die Erlassfrage aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht. Somit sind die Fragen nach der Rückerstattungspflicht einerseits und dem Erlass andererseits in zwei getrennten Verfahren zu beantworten. Die Rechtmässigkeit der rückwirkenden Rentenaufhebung oder eines anderen Aspekts der Rückerstattungspflicht an sich kann im Erlassverfahren nicht mehr geprüft werden (vgl. KIESER, ATSG, Art. 25, Rz. 76; JOHANNA DORMANN, in: Frésard-Fellay/Klett/Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020 [nachfolgend: Basler Kommentar ATSG], Art. 25 Rz. 90, 93 mit Hinweis auf die Urteile des BGer 8C_77/2018 vom 30. April 2018 E. 3.2; 9C_181/2017 vom 6. Juni 2017 E. 4.1).

  6.

  1. Mit Erlass des Urteils des Bundesgerichts 9C_315/2018 vom 5. März 2019 in Verbindung mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7520/2014 wurde dem Beschwerdeführer eine Rückerstattungsforderung für die für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Dezember 2010 bezogenen Rentenleistungen in der Höhe von CHF 17'917.- rechtskräftig auferlegt. Vorliegend umstritten und zu prüfen ist, ob diese Rückerstattung dem Beschwerdeführer zu erlassen ist. Nicht mehr in Frage gestellt und geprüft werden kann die Rechtmässigkeit der rückwirkenden Rentenaufhebung oder eines anderen Aspekts der Rückerstattungspflicht.

  2. In materieller Hinsicht streiten die Parteien sich vorliegend über die Auslegung des Urteils des BGer 9C_315/2018, mit welchem die Rückerstattungspflicht bejaht wurde. Sie versuchen daraus herzuleiten, dass die für den Erlass notwendige Voraussetzung des guten Glaubens des Beschwerdeführers gemäss diesem Bundesgerichturteil gegeben bzw. nicht gegeben ist.

  3. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil festgehalten, dass der Beschwerdeführer seine Mitwirkung verweigert habe und der ihm obliegenden Auskunftsund Mitwirkungspflicht von Beginn weg schuldhaft nicht nachgekommen sei (E. 6.3.2). Da dies Aspekt der Rückerstattungspflicht bzw. Teil der Beurteilung der Rechtmässigkeit der rückwirkenden Rentenaufhebung darstellt und diese im Erlassverfahren nicht neu in Frage gestellt bzw. beurteilt werden können (s. oben E. 5.3), ist auf diese aus dem Bundesgerichtsurteil hergeleiteten Argumente nicht einzugehen. Nicht vom

     Bundesgericht beurteilt wurde und zu prüfen ist hingegen, ob dieses schuldhafte Verhalten (nur) eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (in welchem Fall das Vorliegen des guten Glaubens zu bejahen wäre) oder als grobfahrlässig oder sogar arglistig zu werten ist (in welchem Fall das Vorliegen des guten Glaubens zu verneinen wäre).

  4. Aus den Vorakten ergibt sich dazu Folgendes:

     1. Der Beschwerdeführer übte die vorliegend thematisierte Musikertätigkeit seit den frühen 1990er-Jahren aus. Trotzdem strich er auf dem Formular "Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen für Erwachsene" vom

        1. März 1997 (IVSTA-act. 5) das Antwortfeld für die Frage 5.5 "Nebenbeschäftigungen" durch, wobei er mit seiner Unterschrift bestätigte, dass er "seine Antworten wahrheitsgetreu und vollständig erteilt" habe. Auch hat er seine Nebenbeschäftigung als Musiker anlässlich des am 23. Juni 2000 angehobenen Revisionsverfahrens nicht erwähnt, obgleich entsprechende Fragestellungen klar vorlag ("Tätigkeit"/"Nebenberuflich Erwerbstätige"). Weiter hat er in der Revisionsprüfung im Jahr 2007 die Frage, ob er eine nebenberufliche Tätigkeit ausübe, explizit verneint. Ausserdem fand die Tatsache seiner musikalischen Betätigung keinen Eingang in die Akten des Unfallversicherers, welche die IVSTA beigezogen hat (vgl. Urteil 9C_315/2018 E. 6.3.2.2; Urteil C-7520/2014 E. 8.3).

     2. In der Verfügung vom 29. April 1999 (IVSTA-act. 4), der Revisionsmitteilung der kantonalen IV-Stelle vom 10. Mai 1999 (IVSTA-act. 9), der Verfügung der IVSTA vom 25. September 2001 (IVSTA-act. 11) und den Revisionsmitteilungen der kantonalen IV-Stelle vom 13. September 2002 und 3. Juli 2007 (IVSTA-act. 14, 20) wurde der Beschwerdeführer auf seine Meldepflichten hingewiesen, wonach er jede (wesentliche) Änderung (in den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen), die einen Einfluss über die Art oder den Betrag der Leistung zur Folge haben könnte, unverzüglich derjenigen Kasse zu melden habe, welche die Rente auszahle. Dies gelte insbesondere für Änderungen in der Erwerbslage, der Arbeitsfähigkeit und im Gesundheitszustand bzw. sei insbesondere notwendig bei Änderungen in den Einkommens- und Vermögensverhältnissen, z.B. Aufnahme oder Aufgabe einer Erwerbstätigkeit. Obwohl seine Musikertätigkeit in Bezug auf Tätigkeitsaufwand und Einkünfte jährlich schwankte, hat der Beschwerdeführer (auch) diese jährlichen Änderungen weder der IVSTA noch der kantonalen IV-Stelle mitgeteilt.

     3. Vor diesem Hintergrund ist der Beschwerdeführer den ihm obliegenden Auskunftsund Mitwirkungspflichten von Beginn weg nicht nur schuldhaft nicht nachgekommen (vgl. Urteil 9C_315/2018 E. 6.3.2.2), sondern hat mindestens grobfahrlässig gehandelt (vgl. z.B. analog das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 200 15 396 IV vom 29. September 2015 E. 4.4). Daher liegt kein guter Glaube im Sinne von Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz ATSG und Art. 4 Abs. 1 ATSV vor. Damit entfällt eine der notwendigen Voraussetzungen für einen Erlassanspruch, weshalb dem Beschwerdeführer kein solcher zusteht (s. oben E. 5.2.2).

  1. Diese Feststellung steht im Übrigen im Wesentlichen im Einklang damit, dass das zweitinstanzliche Appellationsgericht des Kantons C. den Beschwerdeführer mit Urteil SB.2015.94 (AG.2019.202) vom 11. Januar 2019 wegen mehrfachen Vergehens gegen das IVG zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 20.- verurteilt hat (vgl. https://rechtsprechung.gerichte.bs.ch/, abgerufen am 04.02.2021). Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen (vgl. auch Urteil des BGer 6B_469/2019, 6B_495/2019 vom 7. November 2019 E. 3.3; für die dahinführende Verfahrensgeschichte des ursprünglich von der IV-Stelle des Kantons C. eingeleiteten Strafverfahrens vgl. namentlich Urteil 6B_469/2019, 6B_495/2019 Sachverhalt Bst. B, C und die im Urteil C-7250/2014 E. 8.3 zweiter Absatz angeführten Urteile). Da gemäss Art. 12 Abs. 1 StGB (SR 311.0) – bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders – nur strafbar ist, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht, setzt die Bestrafung nach den vom Appellationsgericht angerufenen Bestimmungen (Art. 70 IVG i.V.m. Art. 87 AHVG [SR 831.10; "Vergehen"]) Vorsatz voraus (vgl. auch BGE 113 V 256 E. 4c in Bezug auf aArt. 18 Abs. 1 StGB). Da das Appellationsgericht im Rahmen des maximalen Strafrahmens einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (vgl. Art. 87 AHVG letztes Lemma) dem Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen auferlegt hat, wertet es sein Verschulden offenbar nicht als gering.

  2. Da die Erlassvoraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte kumulativ erfüllt sein müssen, kann die Frage, ob die Rückerstattung für den Beschwerdeführer eine grosse Härte bedeuten würde, offengelassen werden.

  3. Im Sinne eines Zwischenresultats ist daher – unter Vorbehalt der Prüfung der Verweigerung des rechtlichen Gehörs (s. nachfolgend E. 7) – festzuhalten, dass die IVSTA das Erlassgesuch zu Recht abgewiesen hat, die

  Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen ist.

  7.

  Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 42 erster Satz ATSG (s. oben E. 2).

  7.1

  1. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 erster Satz ATSG; Art. 26 ff. VwVG). Die Gehörsgewährung dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Verfahrensbeteiligten beim Erlass von Verfügungen dar, die ihre Rechtsstellung betreffen. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b, 127 III 576 E. 2c, 126 V 130 E. 2a; SVR 2008 UV Nr. 1 S.

     2 E. 3.2 mit Hinweis).

  2. Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist formeller Natur. Die Verletzung dieses Rechts führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl Tatals auch Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305 E. 2h, bestätigt in BGE 127 V 437 E. 3d/aa, 126 V 132 E. 2b mit weiteren Hinweisen). Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 120 V 83 E. 2a, 118 V 315 E. 3c, 116 V 32 E. 3, je mit Hinweisen). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs aber dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (BGE 116 V 187 E. 3d; zum Ganzen ausführlich BGE 132 V 387).

  1. Mit Bundesgerichtsurteil vom 5. März 2019 erwuchs die von der IVSTA verfügte Rückforderung in Rechtskraft. 17 Tage später wies die IVSTA das vom Beschwerdeführer am 26. Dezember 2014 vorsorglich gestellte Erlassgesuch ab, ohne ihm dazwischen diesbezüglich Gelegenheit zur Stellungahme zu geben. Da der formelle Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht von den Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst abhängig und die Frage des Erlasses einer Rückforderung von der Frage des Rückforderungsanspruches als solches getrennt zu prüfen ist (s. oben E. 5.3), dringt die IVSTA mit ihrem Argument, der Sachverhalt sei gerichtlich umfassend und abschliessend abgeklärt worden, weshalb eine zusätzliche Anhörung im Verwaltungsverfahren sich als unnötig erweise, nicht durch. Unter diesen Umständen ist eine Verletzung des Anspruches des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör grundsätzlich zu bejahen.

  2. Zu prüfen bleibt, ob diese Verletzung vorliegend als geheilt zu beurteilen ist.

     1. Als der Beschwerdeführer am 26. Dezember 2014 unter Bezugnahme auf die Rückforderungsverfügung vom 10. Dezember 2014 "vorsorglich" ein Erlassgesuch stellte (s. oben Bst. A.d), hatte er eine erste Gelegenheit, um dieses Gesuch zu begründen und belegen. Dies hat er denn auch – unter Vorbehalt des ausstehenden Rückforderungsurteils – in Bezug auf die Erlassvoraussetzung der grossen Härte getan.

     2. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren, in welchem das Bundesverwaltungsgericht sowohl Tatals auch Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft, hatte der Beschwerdeführer im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels (erneut) Gelegenheit sich zu seinem Erlassgesuch zu äussern und zur verfügten Abweisung desselben Stellung zu nehmen, wobei er in der Replik die Rüge der Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht wiederholt hat.

  In materieller Hinsicht machte der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren von der Gelegenheit zur Stellungnahme betreffend den umstrittenen Erlass nur eingeschränkten Gebrauch: Im Wesentlichen beschränkte er sich auf eine Auslegung des Urteils des BGer 9C_315/2018, das allerdings nicht Gegenstand des Erlassverfahrens ist (s. oben E. 5.3). Neue, für den Erlass der Rückerstattung spezifische Ausführungen hat der Beschwerdeführer – in seiner insgesamt (nur) vier Seiten umfassenden Beschwerde und Replik – hingegen nicht gemacht.

  1. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Rückweisung zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegend geheilt werden konnte, und eine Aufhebung der Verfügung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht angezeigt ist (vgl. Urteil des BGer 8C_607/2011 vom 16. März 2012 E. 4.1).

  2. Somit ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen.

  8.

  Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten sowie eine allfällige Parteientschädigung und/oder Zusprache eines amtlichen Honorars zulasten der Gerichtskasse.

  1. Da Streitigkeiten über den Erlass der IV-Rückerstattungsschuld nicht als Streit um Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 69 Abs. 1bis IVG gelten (vgl. Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], Stauffer/Cardinaux [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, Art. 69 Rz. 4 mit Hinweis auf BGE 122 V 221 E. 2), ist das vorliegende Verfahren kostenlos, und es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Damit wird die mit Zwischenverfügung vom

     1. Mai 2019 gewährte unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos.

  2. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist entsprechend dem Verfahrensausgang keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vorinstanz keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE [SR 173.320.2]).

  3. Da der Beschwerdeführer unterliegt, hat der Rechtsvertreter, der mit Zwischenverfügung vom 27. Mai 2019 gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG als amtlich bestellter Anwalt eingesetzt worden ist, Anspruch auf ein amtliches Honorar zu Lasten der Gerichtskasse. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens sowie in Anbetracht der in vergleichbaren Fällen gesprochenen Entschädigungen ist eine Parteientschädigung von CHF 800.- (inkl. Auslagen) angemessen, die als amtliches Honorar aus der Gerichtskasse zu leisten ist.

  4. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er zu hinreichenden Mitteln gelangt (Art. 65 Abs. 4 VwVG).

  Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

  1.

  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

  2.

  Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

  3.

  Es wird den Parteien keine Parteientschädigung zugesprochen.

  4.

  Infolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Wolfram Kuss, (…) (D), zu Lasten der Gerichtskasse eine Entschädigung von CHF 800.- (inkl. Auslagen) zugesprochen.

  5.

  Dieses Urteil geht an:

• den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein; Beilage: Formular Zahladresse)

• die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)

• das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Weber Daniel Golta

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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