Sur la base du contenu des contrats d’exclusivité passés avec OLF, il y a lieu d’admettre qu’il existe un indice selon lequel le groupe Editis a interdit les ventes passives par ses « grossistes ou assimilés » actifs en France durant la période de l’enquête.
Reste à examiner si le groupe Editis - en tant que distributeur étranger des ouvrages d’éditeurs externes au groupe - a pris l’engagement de ne pas livrer les détaillants suisses.
Pour ce faire, il convient en premier lieu de déterminer, comme ci-dessus, ce que le groupe Editis (ou la recourante) et les éditeurs externes au groupe ont réellement voulu en octroyant au groupe Editis (ou à la recourante) la diffusion-distribution exclusives de leurs ouvrages en France, respectivement en Suisse, puis, en second lieu, ce que la recourante et OLF ont réellement voulu en octroyant à celle-ci la distribution exclusive desdits ouvrages sur le territoire suisse et, en particulier, en stipulant que la recourante s’engageait à « faire ses meilleurs efforts pour que des importations directes ou indirectes de France (hors Interforum) via des grossistes ou assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse ».
A titre liminaire, il sied de rappeler que les exclusivités conférées ne tombent pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart, pour autant qu’elles n’aient pas empêché les détaillants de s’approvisionner auprès du fournisseur de leur choix, le producteur - à savoir l’éditeur externe au groupe - demeurant libre de s’interdire de livrer lesdits détaillants.
En l’occurrence, s’agissant des ouvrages des éditeurs n’appartenant pas au groupe Editis, si ceux-ci peuvent s’interdire de livrer les détaillants suisses, ils ne peuvent pas prendre des mesures auprès de leur distributeur exclusif - soit Interforum France ou la recourante - ayant pour objet ou pour effet d’empêcher les détaillants de s’approvisionner auprès du fournisseur de leur choix.
S’agissant en particulier de l’engagement pris par la recourante consistant à faire ses meilleurs efforts pour que des importations directes notamment ne puissent être entreprises pour le marché suisse, il repose uniquement sur un rapport bilatéral passé avec OLF, si bien qu’il ne permet pas à lui seul de prouver l’existence de mesures prises par les éditeurs externes auprès de leurs distributeurs exclusifs actifs en France (distribution par le groupe Editis) et en Suisse (distribution par OLF).
Dit engagement fait toutefois naître, en tout état de cause, une présomption de fait que le groupe Editis, chargé de la distribution exclusive en France, n’a effectivement pas livré des détaillants situés en Suisse, dans le but de respecter l’exclusivité de la distribution octroyée à OLF sur ce territoire. Elle constitue en définitive une forme de « preuve par indices » que le système de distribution du groupe Editis a conduit à ce qu’un distributeur indépendant des éditeurs - à savoir la recourante - s’interdise d’approvisionner des détaillants situés en Suisse.
En résumé, sur la base des clauses contenues dans les contrats conclus entre la recourante et OLF, il existe une présomption de fait que l’exclusivité concédée et l’engagement pris par la recourante de s’efforcer que des importations directes ou indirectes de France ne puissent être entreprises pour le marché suisse, visent à empêcher les ventes passives - des ouvrages édités tant par le groupe Editis que par des éditeurs tiers - sur le territoire résevé à OLF, par d’autres distributeurs actifs sur d’autres territoires - et, en particulier, par des grossistes français ou par le groupe Editis. En effet, un tel système de distribution revient à octroyer une exclusivité pour la France (et d’autres pays francophones) et une autre pour la Suisse, ainsi qu’à cloisonner le marché suisse en excluant les ventes passives depuis la France, à savoir précisément ce que vise à interdire l’art. 5 al. 4 LCart.
Aussi, il s’agit d’examiner si d’autres éléments permettent d’affirmer ou, à l’inverse, d’infirmer que les éditeurs tiers et le groupe Editis ont, durant la période considérée, exclu - de manière directe ou indirecte
(cf. supra consid. 7.3) - les ventes passives sur le territoire suisse par leurs partenaires de distribution actifs à l’étranger.
A titre préalable, il y a lieu de rappeler quelques principes procéduraux.
La procédure administrative fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire (ou inquisitoriale), ce qui signifie que l'autorité administrative constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à l'administration de preuves par les moyens idoines (cf. art. 12 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 LCart). La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (cf. art. 13 PA ; ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 et réf. cit. ; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, thèse Fribourg 2008, p. 49 ss n° 142). Selon l'art. 13 al. 1 PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l'art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés.
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de l'art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison du fait qu'il ne s'agit dans ce cas pas d'un établissement des faits ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà établi par l'autorité inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de vérifier d'office les faits constatés par l'autorité inférieure plus que de les établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2).
La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de la libre appréciation des preuves (cf. art. 40 PCF, applicable par analogie par renvoi de l'art. 19 PA). L'appréciation des preuves est libre, en ce sens qu'elle n'obéit pas à des règles de preuve légales, prescrivant à quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il devrait reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3).
La procédure pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2 et 139 I 72 Publigroupe consid. 4.4) avec un caractère quasi-pénal (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 71 Publigroupe consid. 2 ; arrêt du TF 2C_1017/2014 du 9 octobre 2017 Koch Group consid. 2.2). Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst., notamment la présomption d’innocence et son corollaire le principe in dubio pro reo, ancrés aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 127 I 38 consid. 2a), sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2). En tant que règle présidant à l’appréciation des preuves, la présomption d’innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes (cf. arrêt du TF 2C_1022/2011 du 22 juin 2012 consid. 6.1, non publié dans l’ATF 138 I 367). Le juge peut fonder sa conviction quant aux faits sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.3 ; arrêts du TF 6B_298/2015 du 17 mars 2016 consid. 1.1, 6B_118/2009 et 6B_12/2011 [causes jointes] du 20 décembre 2011 consid. 7.2.2 non publié dans l’ATF 138 I 97 ; MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln - über das Beweismass im Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337).
En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la véracité d'une allégation (certitude ; volle Überzeugung). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré de la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante (überwiegende Wahrscheinlichkeit). Le juge retiendra alors, parmi plusieurs présentations des faits, celle qui lui apparaît comme la plus vraisemblable. Cet allégement du degré de la preuve est justifié par la difficulté d'accéder aux moyens de preuve, de sorte que l'on se trouve à cet égard pour ainsi dire en état de nécessité (Beweisnotstand ; cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.4 et réf. cit. et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 156 ss et réf. cit. ; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, op. cit., art. 12 p. 290 ss no 217 ;
TSCHUDIN, op. cit., p. 1333 ss, spéc. p. 1345 ss). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, pour établir l'existence d'un lien de causalité (naturelle, adéquate ou naturelle hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple vraisemblance s'agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la nature des choses, une preuve directe ne pouvait être
apportée (cf. ATF 133 III 153 consid. 3.3, 133 III 81 consid. 4.2.2 et réf. cit. ; arrêt du TF 5P.166/2002 du 27 mai 2002 consid. 2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 159 et réf. cit. ; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2e éd. 2016, p. 315 ss no 1905 ss). La Haute Cour a également admis une preuve facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ; arrêt du TF 2C_511/2013 du 27 août 2013 consid. 2.4 ; HOHL, op. cit., p. 327 ss no 1971 ss).
En l'occurrence, à l'instar de la procédure administrative ordinaire, la certitude est en principe également requise en droit des cartels suisse (cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.2 et B-581/2012 précité Nikon consid. 5.5.2 et réf. cit.). Les autorités de la concurrence doivent ainsi être convaincues de l'existence des éléments constitutifs de la définition de l'accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Les exigences liées à la preuve ne doivent toutefois pas être exagérées lorsque, comme en l’espèce, les faits, par leur nature, sont difficilement démontrables (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 8.3.2). En effet, les preuves directes de l’existence d’un accord en matière de concurrence sont en pratique très rares (cf. PHILIPP ESTERMANN, Die unverbindliche Preiseempfehlung, 2016, p. 216). L’appréciation doit donc se faire sur la base d’indices dans de tels cas (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.4).
Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la partie à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences d’un échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010 consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007 du 8 juin 2009 consid. 5). Dans le cas d’espèce, la charge et le fardeau de la preuve de l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 LCart incombent aux autorités de la concurrence (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 232 ss no 36).
Il s’ensuit que l’existence d’une exclusion des ventes passives sur le territoire suisse imposée, durant la période de référence, par le groupe Editis et les éditeurs tiers à leurs partenaires de distribution actifs à l’étranger doit être établie avec certitude, l’appréciation pouvant toutefois se faire sur la base d’indices.
Ainsi, l’autorité inférieure a relevé que le système de distribution de la recourante prévoit la recherche et l’échange de renseignements sur les importations parallèles. Un tel mécanisme présupposerait dès lors que les parties au contrat partent de l’idée que des importations parallèles pourraient être entreprises de manière cachée, ce qui nécessiterait de rechercher d’abord les entités concernées avant de mettre en œuvre les démarches nécessaires. En tant qu’elle permet de surveiller la distribution des entités actives au niveau wholesale à l’étranger - à savoir les grossistes mais aussi les libraires souhaitant fonctionner comme grossistes par rapport à la Suisse - la recherche d’informations suffirait ainsi à elle seule pour permettre au partenaire en amont du distributeur en Suisse de prendre les mesures nécessaires pour mettre en échec les ventes passives. Selon la recourante, OLF ne lui aurait jamais fourni d’informations relatives à d’éventuelles importations parallèles.
L’art. 3 précité, contenu dans le contrat passé avec OLF en 1996, prévoit, comme dit ci-dessus, que « [Interforum] et OLF conviennent de se signaler immédiatement tout "incident" sur ce plan et s'engagent à rechercher et à fournir le maximum de renseignements et de preuves pour que [Interforum] puisse faire les démarches nécessaires pour faire cesser de telles "pratiques" éventuellement constatées. N.B. : OLF aura les mêmes "préoccupations" » (cf. supra let. A.b ; acte 516 p. 4). Comme exposé plus haut, la recherche d’informations ne figure pas au nombre des mesures aptes à exclure, de manière indirecte, les ventes passives (cf. supra consid. 7.3). Les devoirs d’information, à charge des partenaires de distribution, ne peuvent en effet constituer à eux seuls un accord au sens de l’art. 5 al. 4 LCart ; d’autres indices, tendant à démontrer que ceux-là ont effectivement conduit à une exclusion des ventes passives, sont nécessaires (cf. Comco, DPC 2010/1, p. 65 Gaba, ch. 130 ss). En effet, même si le contrat avec OLF donne à lui seul les moyens au groupe Editis de déterminer si ses partenaires commerciaux en France distribuent les ouvrages contractuels sur le territoire exclusif, encore faut-il que celui-là ait pris des mesures visant à exclure les ventes passives en Suisse. Il n’en reste toutefois pas moins que la recherche d’informations constitue en l’espèce un indice en faveur de l’existence d’un régime d’exclusivité absolue.
L’autorité inférieure relève également que de nombreux diffuseurs, dont la recourante, ont indiqué au cours de l’enquête que le régime d’exclusivité était indispensable pour garantir la faculté accordée aux détaillants suisses de retourner leurs invendus (droit de retour). L’autorité inférieure y voit une contradiction avec l'affirmation des diffuseurs, selon
laquelle les détaillants suisses ont toujours été en mesure de s'approvisionner où bon leur semblait. En effet, soit le régime d’exclusivité n’exclut pas les ventes passives et le droit de retour doit être agencé en conséquence pour éviter des comportements opportunistes, soit il exclut les ventes passives et l’acceptation des retours peut être pratiquée sans risque de tels comportements, puisque le diffuseur peut partir de la certitude que les livres qui lui parviennent en retour ont d’abord été livrés par ses propres soins. S’agissant du groupe Editis en particulier, l’autorité inférieure indique que, durant la période visée par l’enquête, celui-ci n’a mis en œuvre aucun mécanisme apte à gérer les retours, autre que la concession d’une exclusivité pour la Suisse à OLF.
Contestant avoir déclaré que les ventes passives devaient être empêchées en raison du droit de retour, la recourante relève que celui-ci peut également fonctionner si des livres sont importés parallèlement. La recourante, respectivement OLF, n’examine pas si les livres retournés ont bel et bien été achetés en Suisse ; dès lors que OLF est rémunérée pour cette prestation, elle accepte les retours. Seul le cas de la Fnac suisse nécessite des mesures spéciales, attendu que la grande partie des livres que ce libraire revend en Suisse a été acquise en France ; celui-ci n’est alors autorisé à retourner au maximum que le nombre de livres commandés auprès de la recourante. Celle-ci précise pour le reste que la plupart des revendeurs ont commandé leurs livres, au cours de la période visée par l’enquête, via le réseau de distribution officiel en Suisse.
Il ressort du dossier que la Fnac suisse s’approvisionne depuis 2012 également en France (cf. infra consid. 9.8.4). Or, la recourante ne prétend pas que des « mesures spéciales » auraient été mises en place afin d’exercer un contrôle des retours par rapport aux flux « aller » durant la période de référence, à savoir entre 2005 et 2011. Le silence de la recourante sur la gestion des retours par OLF avant 2012, respectivement la mise en exergue des mesures spéciales appliquées à la Fnac suisse et l’affirmation selon laquelle la plupart des détaillants suisses passaient par OLF, laissent à penser que le droit de retourner les invendus était, durant la période considérée, garanti par le régime d’exclusivité convenu pour « le réseau de distribution officiel en Suisse ». Aussi, pour garantir l’exclusivité de la distribution des ouvrages contractuels sur le territoire suisse à OLF et, partant, protéger celle-ci de comportements opportunistes en relation avec les invendus, des dispositions visant à cloisonner le marché suisse doivent, selon toute vraisemblance, avoir été mises en œuvre. Il existe donc un indice selon
lequel le groupe Editis aurait exclu les ventes passives en Suisse par ses partenaires de distribution en France durant la période considérée.
L'autorité inférieure fournit encore un autre élément quant à la portée du régime d'exclusivité de la recourante, à savoir un passage d’un procès-verbal daté du 25 mai 2005 d’une réunion de l’assemblée professionnelle du domaine diffuseurs au sein de l’ASDEL du 11 mai 2005, à laquelle a assisté notamment la recourante. Sa teneur est la suivante (acte 547f p. 4) :
"M. P._
[Servidis] a récemment rencontré M. K.
[Payot]. Ce
dernier souhaite obtenir l'autorisation du distributeur concerné d'aller s'approvisionner en France lorsqu'une commande ne peut pas être honorée dans un certain délai.
À la faveur d'un tour de table, personne n'est d'accord de signer un tel document."
Se fondant sur les auditions menées auprès des diffuseurs et de Payot à la fin de l’année 2012, l’autorité inférieure soutient qu'il ne fait aucun doute que l’objet de la discussion était en relation directe avec la possibilité d’effectuer des importations parallèles de manière généralisée. L’autorité inférieure considère en effet que, même si l’objet de la
demande de K.
à P.
ne vise que les situations de
rupture de stock, les diffuseurs perçoivent une telle démarche comme un danger pour leur système de distribution respectif, raison pour laquelle dite demande, adressée bilatéralement à P. , a été abordée au cours de l’assemblée des diffuseurs et a donné lieu à un tour de table. En d’autres termes, pour les diffuseurs-distributeurs, ouvrir la distribution en cas de rupture de stock revient à tolérer une exception qui pourrait avoir des conséquences non limitées à ces situations ; c’est dans ce sens que "personne n’est d’accord". Selon l’autorité inférieure, les diffuseurs se sont dès lors entretenus sur le danger des importations parallèles pour leur survie, ce qui a renforcé la capacité des systèmes de distribution respectifs à exclure toute vente passive. Elle relève encore que ceux-là ont communiqué mutuellement, à diverses reprises, sur les dangers de voir certains détaillants, en particulier les détaillants les plus importants, augmenter la pression sur les régimes d’exclusivité. Elle se réfère à cet égard à un autre procès-verbal d’une réunion de l’ASDEL du 12 mars 2007.
La recourante rétorque que, dans la proposition du secrétariat, dit procès-verbal tendait à prouver l’existence d’un accord horizontal au sens de l’art. 5 al. 3 LCart. Cependant, compte tenu des doutes entourant le
déroulement exact des faits rapportés dans ce document, l’autorité inférieure a abandonné dite charge. Néanmoins, celle-là semble désormais considérer ce procès-verbal comme un indice de l’existence d’un accord vertical attribuant des territoires au sens de l’art. 5 al. 4 LCart. Selon la recourante, la signification de ce document est totalement obscure et la conclusion que l’autorité inférieure en tire est erronée à double titre. Premièrement, si les faits relatifs à la réunion du 11 mai 2005 ne peuvent être établis à suffisance de droit, aucune conclusion ne peut en être tirée au détriment de la recourante ; c’est à l’autorité inférieure d’assumer les conséquences de l’absence de preuves. Secondement, celle-là met tous les systèmes de distribution examinés au pilori. Le fait que la recourante n’ait joué aucun rôle actif lors de cette réunion de l’ASDEL demeure ignoré.
La teneur du passage en cause est pour le moins équivoque. Entendus à ce sujet par l’autorité inférieure à la fin de l’année 2012, les diffuseurs présents lors de ladite assemblée ont pour la plupart indiqué (s’agissant de la recourante, cf. acte 908 lignes 220 ss), tout comme K. (acte 913 ligne 142), que le « document » auquel il est fait référence dans le procès-verbal n’a jamais existé, ce qui permet d’emblée de douter de la précision avec laquelle les propos tenus y ont été retranscrits et, partant, affaiblit la valeur probante de dite pièce. Ceux-là ont en outre tous déclaré avoir peu de souvenirs de ce point précis du procès-verbal (s’agissant de la recourante, cf. acte 908 lignes 220 ss).
Néanmoins, Q.
(Diffulivre), qui n’a pas assisté à ladite
assemblée, a déclaré avoir pris contact avec R. , (Diffulivre) présent lors de celle-ci, afin d’obtenir des éclaircissements sur la teneur
du passage litigieux du procès-verbal. Q.
a ainsi indiqué que
« cela était relativement flou dans sa tête ». « Il ne se souvenait pas exactement de ce qu’il s’était passé [ ]. Il m’a dit : oui effectivement nous avons eu un tour de table sur les importations parallèles mais nous ne sommes pas tombés d’accord » (acte 902 lignes 362 ss). Q. a relevé à cet égard que « il n’y avait pas à tomber d'accord parce qu'ils ne pouvaient pas prendre la décision sur, autoriser ou refuser, les importations parallèles » (acte 902 lignes 366-367).
Entendu par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012 (acte 914), P. a admis qu’à la lecture de la proposition du secrétariat, il ne se souvenait plus du tout de cette affaire ; il a toutefois supposé que, si on le citait, c’est qu’il devait avoir tenu ces propos (lignes 435 ss). Ce nonobstant, il a indiqué avoir déclaré lors de dite assemblée que
K. souhaitait pouvoir se servir en France pour les ouvrages en rupture de stock. Or, il considère que si K. se servait en France pour une partie de la production, il pouvait très bien se servir en France pour l’intégralité de la production (lignes 451 ss), si bien que, dans ce cas, sa société n’existerait plus (lignes 454 ss). Il a ajouté que les diffuseurs n’avaient pas le pouvoir d’empêcher les « gens » de se servir en France (lignes 414 ss).
Interrogé le même jour sur ce point par l’autorité inférieure, K. (acte 913) a exposé que dite requête - également adressée à Diffulivre, Gallimard et Interforum - consistait à trouver avec les diffuseurs un « système parallèle » pour les titres en rupture de stock, « de manière à ramener le délai à quelque chose d'acceptable et raisonnable » (lignes 148 ss). Le délai de livraison, en général supérieur à deux semaines, était lié aux ruptures de charge entre le moment où le libraire commandait le livre et le moment où il le recevait. Les ruptures de charge étaient dues au fait qu’en général, le diffuseur suisse ne passait pas tous les jours une commande chez le distributeur français et qu’il n’allait pas non plus relever la marchandise tous les jours chez celui-ci (lignes 166 ss). La
demande de K.
tendait ainsi à obtenir un accord de principe
quant à la mise en place d’un circuit visant à éviter ces ruptures de charge. Il déplore qu’aucun diffuseur n’ait pris en compte ses besoins (ligne 152).
Il y a tout d’abord lieu de relever que la valeur probante des déclarations reportées ci-dessus doit être relativisée en raison des sept années écoulées depuis les faits, les diffuseurs ayant eux-mêmes indiqué avoir de vagues souvenirs de cette affaire. Par ailleurs, l’on peine à voir comment un approvisionnement par la France pourrait représenter une solution alternative lorsqu’une commande en Suisse « ne peut pas être honorée dans un certain délai ». A cet égard, P. a indiqué lors de son audition qu’en cas de rupture de stock sur les titres importants, les ouvrages sont déjà commandés, si bien que le délai de livraison oscille entre un et trois jours. Pour les autres titres, le délai peut s’étendre de 10 à 15 jours (acte 914 lignes 446 ss).
De plus, il y a lieu de noter qu’au cours de son audition, P. a fait part de son inquiétude face à une ouverture de la distribution pour les titres en rupture de stock, craignant ainsi une généralisation de l’approvisionnement de Payot en France et a ajouté ne pas pouvoir l’empêcher de se servir en France (acte 914 ligne 451 ss). De même, Q. a rapporté que le tour de table avait porté sur les importations
parallèles (acte 902 lignes 362 ss). Or, attendu que la tenue de tels propos ne sert les intérêts ni de Servidis ni de Diffulivre dans la procédure, il convient de reconnaître une certaine force probante à ces déclarations. En outre, comme l’a relevé l’autorité inférieure, un passage du procès-verbal de la réunion l’ASDEL du 12 mars 2007 indique que les diffuseurs ont abordé la question des importations parallèles : « Les diffuseurs ont appris que la Fnac Suisse avait entrepris des démarches auprès de certains diffuseurs français afin de pouvoir s'approvisionner directement à partir de la France. La plupart lui ont signifié qu'ils n'entraient pas en matière puisqu'ils avaient un diffuseur exclusif pour la Suisse. D'autres pensent en revanche qu'il ne faut pas couper les ponts et négocier avec cette chaîne, dans la mesure où la Fnac a toujours la possibilité de passer par la plate-forme française du groupe. Les diffuseurs suivent de près ces démarches et prendront au besoin des dispositions appropriées » (acte 547f p. 12). En définitive, il y a lieu d’admettre que la problématique des importations parallèles a, d’une manière ou d’une autre, été évoquée entre les diffuseurs lors de l’assemblée du 25 mai 2005, ce qui constitue également un indice en faveur de l’existence d’une exclusion des ventes passives imposée par le groupe Editis.
9.4.5 Il ressort de ce qui précède que l’échange d’informations, l’exercice du droit de retour ainsi que les discussions intervenues en 2005, auxquelles a assisté la recourante, entre les diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL constituent des indices supplémentaires en faveur de l’existence d’une interdiction des ventes passives.
Toutefois, afin d’emporter la conviction du tribunal, il y a lieu de poursuivre l’analyse et de déterminer si les accords en cause ont, dans les faits, conduit à l’interdiction des ventes passives des ouvrages diffusés par la recourante en Suisse.
Prise en compte des effets des accords
L'autorité inférieure soutient que les systèmes de distribution, fondés sur des régimes d’exclusivité, des diffuseurs suisses ont dans les faits incontestablement visé les ventes passives. Elle indique en effet que, malgré la volonté d’opérer des importations parallèles, aucun détaillant situé sur le territoire suisse n'a été en mesure d’y procéder dans un volume conséquent durant la période sous investigation. Pour plusieurs d’entre eux, dont la Fnac suisse et Payot, ce sont les systèmes de distribution reposant sur un régime d’exclusivité qui sont la cause de
leur échec à importer parallèlement des livres de l’ensemble des diffuseurs durant la période visée par l’enquête. Seul le détaillant B.A. est parvenu à procéder à des importations parallèles par la mise en place du système "B.B " reposant sur des partenariats - secrets pour les diffuseurs en France comme en Suisse - avec des détaillants en France. Pour B.A. , la mise en place d’un tel procédé a également été commandée par les systèmes de distribution reposant sur un régime d’exclusivité. Selon l’autorité inférieure, l’exemple
de B.A.
serait la preuve par les faits que durant la période
concernée un différentiel de prix important a existé. En outre, les tabelles de conversion de tous les diffuseurs, si elles ne sont pas équivalentes, contiendraient, dans tous les cas, toutes une majoration par rapport au taux de change. Aussi, l’autorité inférieure considère que des possibilités d’arbitrage significatives ont existé durant toute la période de l’enquête, tant au niveau du paramètre prix que d’autres paramètres, tels que le service et la qualité.
La recourante fait valoir qu’on ne saurait déduire du faible niveau d’importations parallèles opérées durant la période sous investigation l’existence d’un accord au sens de l’art. 5 al. 4 LCart entre elle et OLF. Selon elle, les importations parallèles ne sont pas intéressantes en tant que le commerce du livre en Suisse romande repose sur un système de retours et de fournitures rapide. Bien que l’approvisionnement depuis l’étranger soit possible, il ne présente dès lors pas d’avantages pour les libraires. Les détaillants suisses n’ont de ce fait pas réellement essayé d’acheter des livres à l’étranger, en particulier pas auprès de grossistes étrangers. La recourante rappelle par ailleurs qu’aucun libraire n’a cité ne serait-ce qu’un seul cas d’approvisionnement auprès d’un grossiste situé à l’étranger qui aurait échoué en raison d’une quelconque interdiction de vendre en Suisse. Les livres proposés par Interforum Suisse peuvent être achetés en coopération avec des libraires français ou des grossistes en France, en Belgique ou au Luxembourg ou encore via Internet. Enfin, la recourante rappelle que, même si la Fnac suisse, Payot ou B.A. avaient entrepris des efforts pour obtenir des livres depuis l’étranger, leurs demandes auraient été directement adressées à la maison-mère. Or, un éventuel refus de la part de celle-ci d’approvisionner les libraires suisses ne signifie pas que la recourante aurait cloisonné le marché
suisse. D.AO.
a au demeurant été livrée directement par
Interforum France, ce qui prouve pour le surplus que la recourante ne se sentait pas liée par la clause contractuelle convenue avec OLF.
L'art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la concurrence efficace. S'agissant des contrats de distribution attribuant des territoires, la concurrence efficace est présumée supprimée lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues. Il ressort du texte même de l’art. 5 al. 4 LCart que la réalisation de la présomption suppose l'existence d'un accord qui interdise les ventes passives (cf. arrêt du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; PETER REINERT, in : Stämplis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 5 p. 70 no 33 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 no 557). Seul le contenu de l'accord en question est déterminant ; la preuve des effets concrets de l'entente sur la concurrence n'est pas nécessaire à l'application de la présomption (cf. ATF 144 II 194 BMW consid. 4.3.2 et 143 II 297 Gaba consid. 5.4.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 du 1er juin 2010 Implenia consid. 7). Les effets de l’accord, respectivement l’existence d’une éventuelle concurrence résiduelle, ne sont en effet pas déjà à examiner au stade de l’application de l’art. 5 al. 4 LCart mais seulement dans le cadre du renversement de la présomption (cf. arrêt du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 3.3.14.2 et 8.1.2). Aussi, le seul fait que l’accord n’empêche pas les ventes passives suffit pour que la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart ne s'applique pas à celui-ci. Cette règle correspond à la réglementation européenne (cf. art. 4/b 1er tiret du règlement d’exemption par catégorie). Les entreprises participantes n'ont dès lors pas à établir que des importations parallèles ont effectivement eu lieu car ce point n'est pas pertinent. Un autre choix serait inacceptable du point de vue systématique car il ferait dépendre l'application de l'art. 5 al. 4 LCart d'un comportement étranger à celui des entreprises participantes (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 609 et réf. cit. ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preisund Gebietsabreden, op. cit., no 71 ; cf. également Deiss BO 2003 E 331 et Schiesser BO 2003 E 329 ss).
Comme exposé plus haut, la procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (cf. supra consid. 9.4.1). Partant, les effets constatés durant la période sous investigation sur le marché pertinent, en particulier le défaut d’importations parallèles significatives des ouvrages du groupe Editis, peuvent néanmoins constituer un indice en faveur d’une exclusion des ventes passives et, à ce titre, être pris en considération déjà au stade de l’établissement de la présomption. Ceux-là ne suffisent toutefois pas à eux seuls à entraîner l’application de l’art. 5 al. 4 LCart. En effet, un accord, qui aurait pour effet d’entraîner une suppression de la concurrence efficace mais qui ne réaliserait pas les conditions
d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, serait saisi par l’art. 5 al. 1 LCart (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 488 ss no 223).
De plus, il y a lieu de relever que le Tribunal fédéral, dans son arrêt Sammelrevers, a, dans le cadre de l’examen des conditions d’application de la présomption, non seulement discuté de l’accord en question mais également de la mise en œuvre et de la portée de celui-ci au regard du droit de la concurrence (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.5,
6.5.2 ss, 7 ss). Le Tribunal administratif fédéral, dans son arrêt Implenia, a de même ajouté que des éléments de fait, se rapportant aux effets de l’entente, pourraient aussi être pertinents en cas de doute quant à l’existence d’un accord en matière de concurrence (cf. arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 7).
Enfin, l’art. 4/b 1er tiret REC 2790/1999, dont est inspiré l’art. 5 al. 4 LCart
- raison pour laquelle il est en l’espèce admis de se référer au droit européen (cf. supra consid. 7.2) -, prévoit que, ne sont pas exemptés, les accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont notamment pour objet la restriction concernant le territoire dans lequel l'acheteur peut vendre les biens ou services contractuels. Lorsqu'une telle restriction caractérisée est incluse dans un accord, il est présumé que cet accord relève de l'art. 101 par. 1 TFUE, lequel prévoit que les ententes ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché commun sont interdites. Il est également présumé qu'il est peu probable que cet accord remplisse les conditions énoncées à l'art. 101 par. 3 TFUE, raison pour laquelle l'exemption par catégorie ne s'applique pas. Toutefois, les entreprises ont la possibilité de démontrer l'existence d'effets favorables à la concurrence en vertu de l'art. 101 par. 3 TFUE dans un cas donné (cf. point 47 lignes directrices).
Qualifier un accord ou une pratique de restrictif à la concurrence par son objet équivaut en effet à une sorte de présomption, puisque, si cette nature restrictive est établie, il ne sera pas nécessaire de rechercher quels sont les effets de l’accord ou de la pratique en question sur la concurrence (cf. arrêt de la CJUE du 14 mars 2013 C-32/11 Allianz Hungária Biztosító contre Gazdasági Versenyhivatal, point 43). Un tel accord est présumé susceptible d’avoir des effets négatifs sur le marché et constitue per se une infraction à l’art. 101 al. 1 TFUE (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 88). Certains auteurs estiment toutefois que, même dans le
cadre de restrictions à la concurrence par objet, une certaine forme d’analyse des effets de l’entente s’impose. Le caractère sensible de la restriction implique de définir le marché pertinent et, dès lors, une certaine forme d’analyse des effets économiques proet anticoncurrentiels de l’entente sur ledit marché (cf. ANTIPAS, op. cit.,
p. 275 et réf. cit.). De même, un accord échappe à la prohibition de l’art. 101 par. 1 TFUE lorsqu’il n’affecte le marché que d’une manière insignifiante (cf. arrêts de la CJCE du 28 avril 1998 C-306/96 Javico contre Yves Saint Laurent Parfums, Rec. 1998 I-1983 point 17, du 25 novembre 1971 C-22/71 Béguelin Import contre G.L. Import Export, Rec. 1971 949 point 16 et du 9 juillet 1969 C-5/69 Voelk contre Vervaecke,
Rec. 1969 295 point 7).
Dès lors que le droit européen - qui, contrairement au droit suisse, ne cherche pas à interdire les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social des accords (principe de l’abus) mais des accords en soi (principe de l’interdiction) (cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 6.1.3 et B-8430/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Koch consid. 7.1.3) - n’exclut pas de prendre en compte les effets sur la concurrence pour déterminer si un accord a pour objet de restreindre celle-ci, le recours aux effets constatés sur le marché est a fortiori admis au stade de l’établissement des prémisses à la base de l’art. 5 al. 4 LCart. La prise en considération des effets de l’accord au stade de l’application de l’art. 5 al. 4 LCart ne dispense pas, le cas échéant, l’autorité d’examiner ultérieurement si la présomption est ou non renversée, en particulier au regard de la concurrence sur le plan intermarques.
Il convient dès lors d’examiner plus avant ces effets.
9.6 Possibilités d’arbitrage
La première étape de l’analyse des effets des accords consiste à déterminer si des possibilités d’arbitrage ont existé durant la période considérée. Dans un deuxième temps, il s’agira d’établir si des importations parallèles ont été entreprises ou, à défaut, si elles auraient pu l’être. Ce n’est que dans un dernier temps - s’il est avéré que des importations parallèles n’étaient pas possibles - qu’il s’agira d’examiner la raison pour laquelle celles-ci ne pouvaient être opérées.
Dans le cadre de l’enquête, le secrétariat a en particulier envoyé deux questionnaires à des libraires actifs en Suisse romande, le premier le 9
décembre 2008 (actes 88 ss) et le second le 2 mars 2011 (acte 343), portant notamment sur les canaux d’approvisionnement parallèles des livres écrits en français. Il a également adressé un questionnaire, en date du 31 octobre 2008 (acte 63), aux 13 diffuseurs suisses, portant également sur les possibilités d’approvisionnement dont disposaient les libraires suisses durant la période de référence. La plupart d’entre eux ont prétendu que B.A. en particulier, ainsi que A. , la Fnac suisse et Payot avaient été en mesure d’opérer des importations parallèles depuis la France durant dite période. L’autorité inférieure a procédé à l’audition de ces quatre détaillants à la fin 2012.
Il convient en premier lieu de préciser que les importations de titres non diffusés-distribués en Suisse ne sont pas à considérer comme des importations « parallèles », puisque ces livres ne connaissent justement pas de diffusion-distribution « officielle » ; dites importations ne concernent pas des titres distribués selon un système de distribution reposant sur un régime d’exclusivité pour la Suisse.
Les réponses aux questionnaires ne sont examinées que dans la mesure où elles contiennent des indications concrètes sur le comportement déterminé et revêtent une valeur probante (cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 6.3.19 et B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.8.4). S’agissant en particulier du questionnaire du 2 mars 2011, le secrétariat a demandé aux revendeurs, sous forme de questions à choix multiples, s’ils avaient « déjà essayé d'obtenir un livre appartenant au catalogue de l'un des diffuseurs-distributeurs établis en Suisse sans passer par le distributeur-diffuseur disposant du titre dans son catalogue ? », le cas échéant, à combien de reprises et s’ils y étaient parvenus. Parmi les libraires qui ont répondu à ces questions, seuls ceux ayant déclaré (dans le cadre du questionnaire du 9 décembre 2008) s’approvisionner en livres francophones en particulier auprès de OLF - laquelle distribue en Suisse les ouvrages diffusés par la recourante notamment - sont pris en compte dans l’examen ci-après. Ainsi, sur les
56 libraires considérés, 35 ont répondu : « Non, jamais ». 63% des revendeurs visés n’ont ainsi pas tenté d’importations parallèles durant la période soumise à l’enquête, que ce soit auprès d’un éditeur, d’un diffuseur-distributeur ou d’un autre partenaire commercial.
Il y a lieu de relever qu’à la question - contenue dans le questionnaire de décembre 2008 - de savoir s’il existait d’autres solutions d’approvisionnement en livres écrits en français, sans passer par l’intermédiaire des diffuseurs-distributeurs et, le cas échéant, de détailler
les avantages et inconvénients de ces solutions alternatives, ainsi que leurs coûts, parmi les 77 détaillants ayant répondu à cette question et se fournissant en livres francophones en particulier auprès de OLF, 16 ont répondu notamment qu’il n’était pas possible de se fournir à l’étranger en raison des inconvénients que représente un tel approvisionnement et 53 ont indiqué qu’il existait d’autres sources d’approvisionnement à l’étranger, tout en exposant les inconvénients de se fournir hors de Suisse. Il ressort de ces réponses que dits inconvénients se font particulièrement sentir chez les libraires indépendants. Aussi, il y a lieu de distinguer, lors de l’examen des possibilités d’arbitrage, les détaillants les plus importants en Suisse - à savoir Payot et la Fnac suisse - des petits et moyens détaillants.
Tout d’abord, il y a lieu de reconnaître que, durant la période visée, les prix pratiqués sur le marché wholesale français étaient inférieurs à ceux appliqués par les diffuseurs suisses. Comme l’a exposé l’autorité inférieure dans la décision attaquée (ch. 571), de même que Payot lors de son audition du 26 novembre 2012 (acte 913 lignes 662-672), la détermination des prix au niveau wholesale dans la branche du livre repose sur un système de tabelles de conversion établies, par chaque diffuseur suisse, à partir du prix d’origine en euros. Si elles ne sont pas identiques, ces tabelles contiennent toutes une majoration par rapport au taux de change. Celle-ci a pour corollaire une remise négociée par chaque détaillant avec chaque diffuseur, laquelle est plus élevée en Suisse qu’en France - chaque diffuseur agit sur ce plan d’une manière totalement indépendante ; il n'y a pas de lien entre les uns et les autres sur la fixation de leurs prix (ch. 571 décision attaquée). Malgré les remises, les prix de référence suisses restent néanmoins supérieurs aux prix d’achat français, ce qu’a également relevé Payot au cours de son audition (cf. infra consid. 9.7.2). Le libraire a en effet notamment déclaré avoir craint [ ] lorsque la Fnac est arrivée sur le marché suisse si celle-ci utilisait son circuit logistique français pour approvisionner en livres ses quantités suisses. Ce différentiel de prix au niveau wholesale entre la Suisse et la France est également établi par les tentatives d’importations
parallèles opérées par B.A.
durant la période visée (cf. infra
consid. 9.7.3). Ces tentatives d’importations parallèles démontrent par la même occasion que, durant la période de l’enquête, le potentiel d’arbitrage au niveau du prix l’a emporté sur celui des services.
Ensuite, on peut raisonnablement partir de l’idée que les volumes d’achats que Payot et la Fnac suisse auraient hypothétiquement pu générer en recourant aux importations parallèles (volume d’importation
hypothétique) auraient été équivalents aux volumes des ventes réalisées par ces deux librairies en Suisse. Ainsi, Payot, qui détient [ ]% des parts du marché retail suisse du livre écrit en français (acte 913 ligne 95), aurait pu réaliser environ [ ] des importations de livres francophones en provenance de France. Avec ses [ ]% de parts de marché (acte 906 lignes 15-22), la Fnac suisse aurait pu réaliser [ ] desdites importations parallèles.
L’importation de marchandises se caractérise en particulier par des économies d’échelle en relation avec le transport et le dédouanement ; une augmentation du volume d’importation entraîne ainsi une réduction des coûts moyens y relatifs. Le volume d’importation hypothétique de Payot excédant même le volume d’importation du plus grand diffuseur de livres écrits en français actif en Suisse ([ ]% de parts de marché pour Diffulivre entre 2009 et 2011 ; ch. 606 décision attaquée), celle-ci aurait pu comparativement, en cas d’importations parallèles, profiter d’économies d’échelle. Toutefois, dans le cadre de son audition, Payot a estimé les coûts des importations parallèles à 10% du prix de l’ouvrage concerné (acte 913 ligne 923).
Quant à la Fnac suisse, avec un volume d’importation hypothétique d’environ [ ]%, le numéro 2 de la branche aurait bénéficié d’économies d’échelle un peu moins fortes que celles auxquelles Payot aurait pu prétendre. A titre comparatif, le volume d’importation hypothétique de la Fnac suisse correspond environ au volume d’importation de Servidis ([ ]% de parts de marché entre 2009 et 2011 ; ch. 606 décision attaquée) - troisième plus gros importateur de la branche actif en Suisse après Interforum ([ ]% de parts de marché entre 2009 et 2011 ; ch. 606 décision attaquée). En tant que la Fnac suisse est une filiale d’un groupe français, l’exploitation d’un centre de distribution en France aurait vraisemblablement été plus simple pour elle que pour Payot. Aussi, on ne saurait en conclure qu’un approvisionnement en France aurait occasionné pour la Fnac suisse des coûts d’importation supérieurs à ceux avancés par Payot.
Il s’ensuit que, en dessous d’un différentiel de prix au niveau wholesale entre la Suisse et la France de l’ordre de 10%, il n’est pas possible d’établir avec certitude que les frais d’importation n’auraient pas excédé ledit différentiel de prix.
En prenant l’exemple de Payot, il peut être relevé que celle-ci a indiqué en substance, dans sa réponse à la demande d’informations dans
le cadre de l’ouverture de l’enquête préalable en 2007, que, conformément à la moyenne des tabelles constatée en Suisse romande, le prix public suisse était d’environ 30% plus élevé que le prix régulé en France (acte 22 p. 5).
Il sied en l’espèce de déterminer au plus près le niveau des prix wholesale français et suisses sur le catalogue diffusé en Suisse par la recourante en vue d’établir d’abord si Payot et la Fnac suisse auraient eu concrètement un intérêt à procéder à des importations parallèles.
S’agissant de la recourante, elle a produit - en annexe à sa réponse au questionnaire de l’autorité inférieure du 12 juillet 2007 (acte 27) - les tabelles qu’elle a appliquées durant la (seule) année 2007. Compte tenu de celles-ci et du cours du taux de change entre l’euro et le franc suisse en 2007 (cf. statistiques du cours des devises de la Banque Nationale Suisse [ci-après : BNS], https://data.snb.ch/fr/topics/ziredev#!/cube/ devkua, consulté le 30 octobre 2019), il peut être retenu que la recourante a appliqué en 2007 un prix public en Suisse de [ ]% (TTC) en moyenne plus cher qu’en France s’agissant des livres dont la fourchette du prix public français monte jusqu’à 40 euros, soit en ce qui concerne la catégorie de livres la plus représentative en matière de vente sur le marché français. Cette augmentation moyenne des prix en Suisse par rapport à la France en 2007 se détermine de la manière suivante. Il y a d’abord lieu d’établir un facteur de conversion moyen des tabelles 2007 pour la catégorie de livres précitée : [ ]. Ensuite, il est tenu compte des taux de change mensuels moyens entre l’euro et le franc suisse pour la période correspondante, conformément aux statistiques du cours des devises de la BNS. Les différences entre le facteur de conversion moyen et les divers taux de change entre l’euro et le franc suisse, divisées par lesdits taux mensuels, représentent les augmentations mensuelles moyennes des prix en Suisse par rapport à la France pour les livres jusqu’à 40 euros. De l’ensemble de ces augmentations mensuelles ainsi déterminées résulte une augmentation moyenne de [ ]% (TTC) pour l’année 2007.
Aussi, le niveau des prix sur le marché wholesale français aurait été, en moyenne sur l’année 2007, [plus de 10]% inférieur à celui pratiqué en Suisse par la recourante, compte tenu :
d’un taux de remise accordé à un libraire français du niveau de Payot sur le prix de vente en France de 40% - selon les indications de
Payot, dans le cadre de la demande d’informations du 12 juillet 2007 (acte 21 p. 6) ;
d’un taux de remise de base accordé au libraire suisse Payot sur le prix de vente tabellisé en Suisse de maximum [ ]% - selon les chiffres communiqués par Payot, dans le cadre de la demande d’informations précitée (acte 21 p. 6) ;
ainsi que du retrait de la TVA française à 5.5% du prix payé après déduction de la remise accordée en France et de l’ajout de la TVA suisse à 2.5% (à savoir le taux déterminant de TVA le plus élevé durant la période de référence, celui-ci étant passé de 2.4% jusqu’à fin 2010 à 2.5% dès début 2011) sur le prix d’achat français hors TVA.
Ce montant se calcule comme suit : après déduction de la remise de 40% et de la TVA française ainsi que de l’ajout de la TVA suisse, Payot aurait payé, au regard du marché wholesale français, 58.3% du prix public français ([100% - 40%] / 1.055 x 1.025). Sur le marché wholesale suisse, ladite librairie n’a certes payé que [ ]% du prix public recommandé en Suisse par la recourante, après déduction de la remise (plus élevée) de [ ]% (100% - [ ]%). Cela dit, le prix public suisse étant en moyenne [ ]% (TTC) plus élevé que celui en France pour la fourchette considérée, le prix wholesale à acquitter par les détaillants suisses à la recourante totalise néanmoins [ ]% - soit [ ]% de [ ]% - du prix public français. Dans l’ensemble, le prix requis par la recourante au niveau wholesale est [plus de 10]% supérieur à celui que Payot aurait payé au niveau du marché wholesale en France ([{ } - 58.3%] / 58.3%).
Quant au reste de la période de l’enquête, la recourante n’a pas produit de tabelles ou d’exemples chiffrés. Dès lors que les éléments de preuve à même de démontrer que la recourante aurait appliqué un facteur de conversion moyen autre que [ ] ne se trouvent que dans sa sphère d’influence, il lui appartenait de les produire, conformément à son obligation de collaborer (cf. supra consid. 9.4.1). Dès lors, il y a lieu de retenir que la recourante a appliqué un facteur de conversion de [ ] pour l’entier de la période de l’enquête. Au surplus, il y a encore lieu de relever qu’entre 2005 et 2011, c’est en 2007 que le cours du taux de change entre l’euro et le franc suisse a été le plus élevé. Compte tenu d’un facteur de conversion de [ ] applicable durant l’entier de la période de l’enquête, le différentiel de prix moyen de [plus de10]% retenu en 2007 entre les marchés wholesale suisse et français est le plus bas de la période visée.
A noter qu’il est tenu compte du taux de TVA suisse le plus élevé pour l’entier de la période de l’enquête, dès lors qu’en tenant compte de celuici, l’on parvient à un différentiel de prix entre la Suisse et la France au niveau wholesale inférieur à celui obtenu en prenant les taux moins élevés, ce qui est au bénéfice de la recourante. De même, les différents chiffres ayant été arrondis lors des différentes étapes du calcul, il peut subsister une différence de l’ordre de 0.1% dans le résultat final. Dite différence n’a toutefois pas d’influence sur les conséquences juridiques qu’il y a lieu de tirer de l’existence d’un différentiel de prix de [plus de 10]% entre les prix wholesale suisse et français.
Le différentiel de prix de [plus de 10]% ayant existé entre les marchés wholesale français et suisse durant la période de l’enquête confirme ainsi que des possibilités d’arbitrage suffisantes ont existé pour Payot et la Fnac suisse durant cette période pour les ouvrages diffusés par la recourante en Suisse.
Reste à examiner ce qu’il en était durant dite période pour les petits et moyens détaillants.
Il ressort des réponses données au questionnaire de décembre 2008 par les détaillants s’étant fournis notamment auprès de la recourante qu’un approvisionnement à l’étranger présentait des inconvénients, tels que : délais de livraison plus longs, frais de port élevés, frais de douane, tarif administratif pour le traitement de la TVA, frais bancaires, factures pro forma, formalités administratives compliquées, remises accordées plus basses, livres abîmés durant le transport, problèmes douaniers occasionnels, absence de droit de retour ou à des conditions moins avantageuses, difficultés à trouver et à communiquer avec les éditeurs, davantage de travail dû à la collaboration avec chaque entité individuelle plutôt qu’avec un seul partenaire.
Quant aux avantages à se fournir à l’étranger, ces mêmes détaillants ont indiqué qu’ils bénéficieraient d’un taux de conversion euro/franc suisse semblable au taux de change. Certains ont toutefois ajouté que, compte tenu des frais supplémentaires occasionnés par une commande à l’étranger, cela reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en passant par un diffuseur-distributeur en Suisse. Quelques libraires ont également reconnu que l’approvisionnement à l’étranger permettait, le cas échéant, d’obtenir un livre qui n’était plus en stock en Suisse.
Enfin, plusieurs revendeurs ont souligné l’importance et la qualité du service du réseau de diffusion-distribution suisse, en particulier, pour les libraires indépendants, la rapidité des livraisons. La librairie A. a indiqué que, même si certains diffuseurs avaient des tabelles trop élevées, ceux-ci rendaient aux libraires un service inestimable, leur permettant ainsi d’être performants.
Entendue par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012 (acte 909), S. , en sa qualité de Présidente des libraires indépendants au sein de l’ASDEL et gérante de la librairie A. , a expliqué que
A.
s’approvisionnait exclusivement en Suisse ceci, pour des
raisons à la fois de commodité et économiques : « [ ] Si on le fait pas [ouvrir des comptes en France], c'est parce que pour nous, libraires indépendants, ça coûterait plus cher [ ] » (lignes 122-123). « [ ] si j'ouvrais des comptes en France, [ ] mon chiffre d'affaires serait absolument nul, je n'aurais certainement pas la remise que j'ai maintenant en Suisse romande ». Le délai de livraison serait en outre plus long, si bien que la librairie serait moins « performante ». « [ ] Mais justement, peut-être que si nous, nous n'avons pas été plus loin dans la démarche, c'est parce que nous trouvons que pour nous, nous aimerions mieux rester dans un système qui marche très, très bien, qui fait ses preuves et qui pour nous est une aide à être performant » (lignes 347350). Quant à savoir si elle prévoyait de s’approvisionner à l’étranger en cas de détérioration des conditions proposées en Suisse, S. répond ne pas y être fermée, insistant sur le fait que ce n’est pas qu’elle ne veut pas se servir en France mais qu’actuellement, ce serait pour les libraires indépendants plus cher et plus long. Or, leur concurrence est fondée sur le service à la clientèle, lequel leur est garanti par les diffuseurs-distributeurs suisses.
Il résulte de ce qui précède que, durant la période sous investigation et contrairement à ce que prétend l’autorité inférieure, les possibilités d’arbitrage ont été faibles pour les petites librairies. Il ressort en effet des réponses au questionnaire de 2008 que, lorsqu’un livre est disponible en Suisse, celles-ci préfèrent passer commande auprès des diffuseursdistributeurs suisses. En cas d’approvisionnement à l’étranger, les petites librairies doivent en particulier, ceci en raison de leur (faible) volume d’achat, faire face à des coûts fixes unitaires importants (frais de transport, frais de dédouanement, coûts d’exploitation d’un centre de distribution). Partant, il y a lieu d’admettre, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, que la raison pour laquelle la majorité des détaillants indépendants considérés n’ont pas tenté
d’importations parallèles durant la période de référence réside très vraisemblablement dans les inconvénients que représente un tel approvisionnement, ainsi que dans la qualité du service qu’ils reconnaissent au réseau de diffusion-distribution suisse.
A noter toutefois que, même pour un volume d’affaires relativement faible par rapport au marché retail en Suisse, l’exemple du libraire suisse B.A. - lequel a, par l’intermédiaire de différentes structures sises en France, poursuivi une stratégie visant à contourner les systèmes de distribution prévus pour la Suisse (cf. infra consid. 9.7.3) - souligne l’existence de possibilités d’arbitrage par le prix lorsque le différentiel entre le taux de change effectif et les taux de conversion des tabelles était important. En effet, entendu par l’autorité inférieure en date du 26 novembre 2012 (acte 911), le responsable de l’enseigne B.A. a notamment déclaré que « à l’époque, l’euro valait à peu près 1.65/1.66, des diffuseurs qui exagèrent un petit peu étaient autour de 2.20/2.25 [ ] » et indiqué s’approvisionner comme il le faisait dès lors que « c’était le seul moyen d’arriver à avoir la marchandise dans des conditions [ ] normales ».
Enfin, il convient encore de relever que les librairies de taille moyenne peuvent également bénéficier d’un potentiel d’arbitrage par le prix si elles coordonnent leurs importations - dans les limites de la loi - auprès de l’un des trois plus grands diffuseurs suisses, à savoir Diffulivre, Interforum ou Servidis. Ensemble, elles peuvent en effet atteindre un volume d’achat leur permettant de réaliser des économies d’échelle élevées et d’assumer les coûts d’exploitation d’un centre de distribution en France.
Il suit de ce qui précède que des possibilités d’arbitrage par le prix ont existé durant la période de référence pour les librairies Payot et la Fnac suisse, de même que pour les revendeurs de taille moyenne à condition que ceux-ci coordonnent leurs achats dans les limites de la loi. Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète en retenant, dans la décision attaquée, que des possibilités d’arbitrage avaient existé durant la période visée par l’enquête s’agissant des ouvrages diffusés par la recourante en Suisse.
Existence d’importations parallèles
Cela étant, il convient d’examiner si des importations parallèles ont été entreprises durant la période considérée (cf. infra consid. 9.7.1-9.7.5), respectivement si elles auraient pu l’être (cf. infra consid. 9.8).
A cet égard, il y a lieu de tenir compte des réponses aux questionnaires précités - de même que celles contenues dans les procès-verbaux d’audition - de l’ensemble des libraires ayant indiqué s’approvisionner auprès de OLF. En effet, les informations fournies par les détaillants, même s’ils n’ont individuellement pas bénéficié d’un potentiel d’arbitrage durant la période visée, constituent néanmoins des indices quant à savoir si les importations parallèles étaient ou non possibles à cette époque. De même, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des expériences des détaillants s’agissant d’importations de livres du catalogue de la recourante distribués en Suisse par OLF. Peu importe que les détaillants se soient approvisionnés ou aient tenté de le faire auprès d’un éditeur (importations directes), d’un diffuseur-distributeur étranger ou d’un autre partenaire commercial ; l’ensemble de ces expériences peuvent en effet constituer un indice selon lequel le système de distribution de la recourante a interdit les ventes passives.
Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du 2 mars 2011 (acte 343), avoir tenté de se fournir à l’étranger, trois ont répondu avoir essayé, une seule ou plusieurs fois, de s’approvisionner auprès d'un
« distributeur-diffuseur étranger » et n’avoir rencontré aucune difficulté à obtenir le livre. Il s’agit des librairies D.A. (une seule fois ; acte 353), D.B. (plusieurs fois ; acte 349) et la Fnac suisse (une seule fois ; acte 411). A cet égard, il convient de relever que, dans le précédant questionnaire du 9 décembre 2008, la librairie D.A. avait indiqué qu’il n’existait pas d’autres solutions pour s’approvisionner en livres francophones que de passer par les distributeurs-diffuseurs suisses (acte 99). Il convient encore de préciser qu’en réponse à un questionnaire du 10 décembre 2007 envoyé à quelques détaillants, la Fnac suisse avait expliqué qu’un approvisionnement en France pouvait intervenir de manière très ponctuelle, notamment lorsque certaines références étaient en rupture prolongée chez les diffuseurs suisses et qu'il y avait une forte demande sur ces références (acte 53). Trois librairies, ayant tenté de se fournir à l’étranger auprès d’un diffuseur-distributeur, ont en revanche renoncé à obtenir le livre au vu des difficultés s’étant présentées à elles. Il s’agit de la librairie D.C. , laquelle a expliqué que « en tant que libraires suisses, nous sommes à chaque fois sommés de passer
commande auprès du fournisseur suisse avec lequel l’éditeur concerné a un contrat » (acte 473) ; de la librairie D.D. , qui a relevé que
« les diffuseurs français répondent ne pas servir la Suisse » (acte 433) et la librairie D.E. (acte 421).
Payot a répondu s’approvisionner auprès d'un « autre partenaire commercial », à savoir les librairies C. (cf. infra consid. 9.7.2), à titre exceptionnel, pour pallier des ruptures de stock en Suisse sur une meilleure vente du moment, tout en précisant qu’elle n’avait pas grand intérêt à le faire à grande échelle car si elle réduisait ses achats chez le diffuseur local, ses conditions commerciales, liées à ses achats annuels, seraient revues à la baisse un jour ou l’autre (acte 397). Il en va de même de la librairie D.G. qui a indiqué avoir souvent acheté via le site Internet amazon.fr (acte 406). A noter que celle-ci a toutefois mentionné, en réponse au questionnaire de 2008, avoir l’obligation de passer par les diffuseurs-distributeurs suisses lorsque l’ouvrage est diffusé et distribué en Suisse (acte 136). La librairie D.F. a également indiqué avoir tenté de s’approvisionner auprès d’une « librairie collègue » mais avoir essuyé plusieurs refus (acte 461).
S’agissant des détaillants ayant répondu avoir pris contact avec un
« éditeur », deux d’entre eux ont indiqué avoir tenté de s’approvisionner directement auprès des éditeurs à l’étranger et n’avoir rencontré aucune difficulté - sans toutefois exposer les circonstances liées à ces approvisionnements. Il s’agit de la librairie D.H. (une seule fois ;
acte 427) et de la librairie D.I.
(régulièrement ; acte 410). La
librairie D.J. a indiqué que s’approvisionner auprès des éditeurs était « tellement plus compliqué » et que « chaque livre est un cas » (acte 418). Une autre librairie, D.E. , a indiqué avoir rencontré des difficultés à s’approvisionner auprès de l’éditeur et avoir essuyé plusieurs refus. Elle met en cause les contrats d’exclusivité, lesquels « vérouille[nt] toute possibilité d’obtenir le livre en direct » (acte 421). Elle indique toutefois, dans le questionnaire de 2008, être en mesure d’obtenir le livre lorsque celui-ci n’est pas diffusé-distribué en Suisse (acte 149). La
librairie D.K.
a également indiqué avoir essuyé un refus,
expliquant que « l’éditeur nous a indiqué quel était son distributeur en Suisse et nous avons ensuite passé notre commande chez ce distributeur » (acte 383). Plusieurs librairies ont fait état de difficultés ou de refus, les ayant parfois contraintes à renoncer à un approvisionnement direct auprès des éditeurs. Il s’agit notamment de la librairie D.M.
(cf. actes 130 et 358), la librairie D.C.
(acte 473), la librairie
D.Z. (acte 371), la librairie D.N. (acte 455) et la librairie
D.L.
(acte 412). Les raisons avancées par les détaillants sont
principalement le régime d’exclusivité octroyé par les éditeurs aux diffuseurs-distributeurs suisses, les frais de port élevés ou les délais de livraison qui ne seraient pas tenus.
Les expériences détaillées ci-dessus font état de quelques approvisionnements. Ils ne sont toutefois pas assimilables à des
importations réussies. En effet, hormis la librairie D.B.
et la
librairie D.I. , qui ont annoncé avoir régulièrement acquis avec succès des ouvrages à l’étranger - sans toutefois en détailler les circonstances -, les détaillants font face à des difficultés ou des refus lorsque l’ouvrage en question est diffusé-distribué en Suisse. Partant, à l’instar de ce que relèvent Payot et la Fnac suisse notamment, ce n’est que lorsque l’ouvrage n’est plus disponible auprès des diffuseursdistributeurs suisses - par exemple en cas de rupture de stock - qu’un approvisionnement en France est exceptionnellement possible.
Citée par plusieurs diffuseurs comme un exemple d’importations
parallèles réussies, Payot - représentée par K.
et T.
(président de Payot) - a été entendue le 26 novembre 2012 par l’autorité inférieure (acte 913).
Ceux-ci ont indiqué que, sur toute la période visée par l’enquête, Payot n’avait, sous quelques réserves, procédé à aucune importation parallèle - ouverte ou cachée, par l’intermédiaire d’un « faux-nez » - et n’aurait pas été en mesure de le faire et ce, malgré son poids. Seuls les titres n’étant ni diffusés ni distribués en Suisse, ainsi que les livres proposés par sa franchise [ ] pouvaient être obtenus en dehors du circuit traditionnel de la distribution en Suisse (lignes 400-409). A noter que ces dernières importations ne concernent toutefois pas le système de distribution de la recourante dès lors que les ouvrages composant dite franchise sont diffusés-distribués en Suisse par la société Servidis. Quant aux importations de titres d’éditeurs français non diffusés-distribués en
Suisse, K.
a indiqué que Payot avait passé en 2005 un
partenariat avec les librairies C. à Lyon, ce qui représentait une alternative moins coûteuse qu’un achat direct (lignes 347-351). Interrogée ensuite sur la pratique du « faux-nez », Payot a relevé que, compte tenu de sa taille, elle ne pourrait mettre en place une telle pratique. En cas de tentative, aucun compte ne lui serait ouvert en France pour son volume et elle devrait compter avec un certain nombre de réactions, c’est-à-dire des mesures de rétorsion au niveau des conditions commerciales (lignes 812830). En outre, Payot souhaite travailler en concertation avec ses
fournisseurs et de manière transparente (lignes 805-807). De même, K. a précisé que leurs « achats en France ne pourraient se faire qu'auprès des maisons-mères et certainement pas auprès de grossistes quels qu'ils soient, qui sont inadaptés aussi bien en termes de conditions commerciales puisque c’est un intermédiaire de plus, ça ne réglerait pas [leur] problème de prix d’achat ( ) » (lignes 422-425).
K. a indiqué avoir eu, à la suite de l’appréciation du franc suisse, dans un premier temps, des discussions avec Interforum France en septembre 2011 s’agissant d’un approvisionnement direct à l’étranger, qui se sont conclues par une fin de non-recevoir puis, dans un second temps, une amélioration de leurs conditions commerciales et une demande officielle, en septembre 2012, d’ouverture de négociations qui a abouti par un « nous y réfléchissons », sans qu’aucune date ne soit fixée (acte 913 lignes 268-279). Hormis le compte ouvert auprès de Hachette Livre en France en 2000 ([ ]), et qui n’a jamais été utilisé, Payot n’a pas de compte ouvert auprès d'un diffuseur ou directement auprès d'un éditeur à l'étranger (acte 913 lignes 364-383 et 390-394). Celle-ci a indiqué [ ]. Elle peut se satisfaire d'un approvisionnement local, dès lors que les prix d'achat sont raisonnables, ce qui est le cas aujourd’hui s’agissant de Dargaud et de Servidis (acte 913 lignes 943-947).
La recourante a relevé que Payot n’avait pas effectué de demandes d’approvisionnements directs durant la période de l’enquête, celle-ci n’ayant entamé les démarches officielles auprès de Interforum France qu’en septembre 2012. Par ailleurs, Payot ne souhaiterait apparemment pas se fournir directement auprès de Interforum France mais semblerait au contraire considérer la procédure engagée devant l’autorité inférieure comme un moyen de pression supplémentaire lui permettant de négocier de meilleures conditions en Suisse, comme cela ressort d’un courrier du libraire daté du 19 juin 2013 à l’adresse de la maison-mère. Enfin, elle fait valoir que, dès lors que des importations étaient entreprises par l’intermédiaire de librairies françaises pour les petits et moyens détaillants, le territoire suisse n’était pas cloisonné.
Il ressort du dossier que les importations par l’intermédiaire d’un « fauxnez », c’est-à-dire sur le « marché gris », consiste à contourner la diffusion-distribution en Suisse par des achats via des détaillants situés en France sans que ceux-ci ne révèlent le nom de celui qui leur demande d’effectuer de tels achats. Un revendeur suisse trouve ainsi un accord avec un libraire français ou se crée une boîte postale en France afin de s’approvisionner à des conditions françaises. Ces pratiques, qui restent
marginales, se font à l’insu des fournisseurs, qu’ils soient diffuseursdistributeurs ou éditeurs. Selon Payot, cela ne peut fonctionner que pour des libraires de taille modeste. Dès que le volume est important, la démarche est beaucoup trop visible, remarquée trop rapidement et mise en échec (acte 913 lignes 809 ss).
En réponse à la question, contenue dans le questionnaire du 9 décembre 2008, de savoir s’il existait d’autres solutions pour s’approvisionner en livres francophones que de passer par l'intermédiaire des diffuseurs, Payot avait déclaré, entre autres raisons, ne pas vouloir s’approvisionner à l’étranger pour des motifs écologiques et éthiques. Celle-ci a en effet indiqué qu’elle finançait, avec la Fnac suisse ([ ]% de parts de marché à elles deux), l'équilibre économique de la distribution locale - dont bénéficient tous les petits et moyens libraires indépendants - en confiant aux diffuseurs-distributeurs suisses l'ensemble de ses approvisionnements. Aussi, elle considère que sa position de leader ([ ]% de parts de marché) lui impose de ne pas mettre en péril, pour son seul profit, le système actuel (acte 129).
Il ressort de ce qui précède que, bien que disposant d’un potentiel d’arbitrage par le prix (cf. supra consid. 9.6.1), Payot n’a, sauf rares exceptions en cas de ruptures de stock (cf. supra consid. 9.7.1), pas tenté de s’approvisionner à l’étranger durant la période de l’enquête pour des motifs éthiques et également en raison du fait que les prix d’achat suisses étaient à cette époque « raisonnables ». Payot avait ainsi déclaré dans ses questionnaires des 7 août 2007 (acte 21) et 9 décembre 2008 (acte 129) : « Nous nous approvisionnons exclusivement auprès des diffuseurs exclusifs présents en Suisse pour l’ensemble de la production francophone diffusée et distribuée sur le territoire ». Néanmoins, il ressort de ces mêmes questionnaires ainsi que des procès-verbaux d’audition du libraire qu’un approvisionnement à l’étranger, durant la période considérée, n’était pas possible lorsque l’éditeur était distribué en Suisse. Auditionnée une première fois par l’autorité inférieure le 4 avril 2012 dans le cadre de l’enquête, Payot avait en effet indiqué : « Jusqu'à maintenant, un libraire suisse ne peut pas commander directement aux diffuseurs français. Un diffuseur français a en général un contrat d'exclusivité avec un diffuseur suisse ou le diffuseur suisse est une filiale du diffuseur français. Les diffuseurs français ne livrent pas les Iibraires suisses » (acte 510).
Aussi, il y a lieu d’admettre que Payot n’a pas tenté d’importations parallèles durant la période de l’enquête pour le motif qu’il n’était pas
possible d’y procéder et n’a pas jugé nécessaire de déployer d’importants efforts pour se servir à un meilleur prix en France, en particulier tant que ses conditions commerciales étaient acceptables. Enfin, le fait que des importations parallèles aient été entreprises via les librairies C. , c’est-à-dire sur le « marché gris », ne permet nullement de démontrer, contrairement à ce que semble penser la recourante, que le territoire suisse n’était pas cloisonné.
L’autorité inférieure a également entendu U.
le 26
novembre 2012 en qualité de témoin (acte 886 ou 911). Celui-ci est actif en tant que détaillant en Suisse sous l’enseigne B.A. , laquelle comprend un point de vente à [ ] et [ ] à [ ] (lignes 70-73). Par l’intermédiaire de différentes structures, il a poursuivi, en tant que détaillant suisse, une stratégie visant à contourner les systèmes de distribution respectifs prévus pour la Suisse.
Dans une première phase, U.
a mis en place un système
prévoyant une entité librairie en France (B.B. ), à proximité de la frontière suisse, laquelle approvisionnait deux entités librairies en Suisse
(B.C.
et B.A. ) (lignes 86-91). Dès 1988, l’entité
B.B. n’a plus disposé de remises conformes à la réglementation française. Selon U. , la raison expliquant cette « discrimination » repose uniquement sur le fait que les diffuseurs partaient de l’idée, correcte au demeurant, que B.B. fournissait des points de vente en Suisse. Dès 1994, des problèmes plus importants ont surgi (lignes 8891). Les diffuseurs suisses auraient demandé à leurs pendants en France de faire pression sur la société B.B. . Concrètement, baisses unilatérales des remises, retards dans le traitement des commandes et refus de certains retours ont été imposés à B.B. , si bien que
U.
a dû déposer le bilan (lignes 113-117). Un redressement
judiciaire, accompagné d’un plan de continuation d’une durée de dix ans ont été établis et respectés. Durant la période du plan de continuation, U. a adapté sa structure : « Eh ben, j'ai compris ce qu'il fallait faire, c'est-à-dire qu'il fallait que B.B. n'achète plus rien chez les éditeurs mais n'ait plus qu'une société qui s'approvisionne chez des tiers et qui fait les exportations vers la Suisse » (lignes 168-170). Il a ainsi fait l’acquisition partielle ou totale de plusieurs librairies en France, transformant celles-ci, parallèlement à leur activité de librairie, en fournisseurs de l’activité de revente développée en Suisse. Ce sont à ce jour [ ] librairies en France (plus [ ] grossistes en appui) auprès desquelles, par l’intermédiaire des services de sa société B.B. ,
B.A.
organise ses livraisons vers la Suisse (lignes 177-186).
Concrètement, ce sont ces librairies qui entretiennent des relations avec la distribution en place en France. U. tient à garder l’identité de ses librairies secrète pour se protéger dit-il des rétorsions de prix dont B.B. aurait été victime lorsqu’il était en relation directe avec la
distribution en France (lignes 251-253). « B.A.
s'approvisionne
comme ça parce que, on l'a vu, c'était le seul moyen d'arriver à avoir la marchandise dans des conditions je dirais normales » (ligne 186).
« Parce que si on en est arrivés là, à devoir avoir [ ] librairies qui sont là pour nous assurer notre approvisionnement, c'est tout simplement... on a été dans l'obligation de le faire » (lignes 608-610).
A la suite de son audition, U. a transmis à l’autorité inférieure une note complémentaire, datée du 17 janvier 2013 (acte 838), dans le but de « mieux préciser [ses] propos », retranscrits dans le procès-verbal. Il a ainsi indiqué qu’en vue de dite séance, il avait envoyé des courriers à chaque distributeur français, dont Interforum France le 20 novembre 2012, afin de demander l’ouverture d’un compte pour être « servi en direct » (p. 14). Il a joint à sa note la réponse de Interforum France du 14 décembre 2012, formulée comme suit : « ( ) Nous examinons actuellement la faisabilité d’un approvisionnement direct depuis la France. En parallèle, une enquête est pendante devant la Comco. Nous vous recontacterons dès que nous aurons procédé aux clarifications nécessaires en relation avec votre demande ( ) » (p. 15).
Selon l’autorité inférieure, l’expérience de B.A. , pourtant expressément citée par plusieurs diffuseurs comme l’exemple-type prouvant que des importations parallèles avaient eu lieu durant la période visée par l’enquête, est révélatrice. Le seul moyen à disposition d’un détaillant de taille moyenne pour profiter d’un approvisionnement alternatif a été de fonctionner grâce à des approvisionnements par l’intermédiaire de plusieurs librairies écran liées secrètement à une société d’importation (B.B. ; cf. ch. 251 décision attaquée).
La recourante fait valoir que ce qui précède ne prouve aucun comportement illicite de sa part. En tant qu’entrepreneur, il arrivait fréquemment à U. de ne pas honorer ses factures, c’est la raison pour laquelle ses fournisseurs cessaient de l’approvisionner. Ni elle ni sa maison-mère n’ont jamais pris de mesures de rétorsion à l’encontre de celui-ci, respectivement de ses sociétés, pour le motif qu’il aurait procédé à des importations parallèles. Le système de distribution de U. n’est au demeurant nullement secret ; la voie par laquelle les livres sont importés en Suisse est notoire au sein de la branche. Ses sociétés
continuent néanmoins d’être approvisionnées sans discrimination par
Interforum France. La manière dont U.
se fournit en livres ne
permet pas de tirer quelque conclusion que ce soit sur les possibilités
d’approvisionnement auprès des grossistes étrangers. U.
est
une « personnalité extravagante » ; ses déclarations sont à apprécier avec beaucoup de prudence. Enfin, le refus opposé par Interforum France d’approvisionner B.A. ne constitue pas une entrave aux importations parallèles au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
Selon U. , B.B.
se serait à l’époque vu imposer des
baisses unilatérales de remises, des retards dans le traitement des commandes ainsi que des refus sur certains retours pour le motif qu’elle approvisionnait des librairies suisses. Les mesures de rétorsion ainsi décrites par U. rejoignent les propos tenus par Payot s’agissant de la pratique du « faux-nez » (cf. supra consid. 9.7.2). L’allégation de la recourante, selon laquelle les diffuseurs français auraient cessé
d’approvisionner B.B.
en raison de factures impayées, n’est
quant à elle appuyée par aucun élément de preuve.
Il s’ensuit que les quelques importations parallèles opérées durant la période de référence sont trop peu nombreuses pour en conclure que celles-ci auraient été possibles, ce d’autant plus que, pour B.A. , elles l’ont été grâce à un système de librairies écran.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète en retenant que des importations parallèles n’avaient pas eu lieu durant la période de l’enquête pour les ouvrages diffusés par la recourante en Suisse.
Possibilités d’importations parallèles
Reste à examiner si, à défaut d’avoir été entreprises, des importations parallèles auraient néanmoins pu être opérées durant la période visée par l’enquête.
Plusieurs revendeurs, ayant répondu, au questionnaire du 2 mars 2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger, ont néanmoins prétendu que des importations parallèles étaient possibles durant la période visée par l’enquête. A titre d’exemple, A. a ainsi indiqué : « Une librairie indépendante peut très bien commander ses livres directement en France, personne ne peut l'en empêcher » (acte 257).
Dès lors que ces détaillants n’ont pas tenté de se servir parallèlement auprès de partenaires de distribution à l’étranger, leurs réponses ne sont pas aptes à démontrer que des importations parallèles étaient effectivement possibles à l’époque, singulièrement pour les ouvrages formant le catalogue de la recourante en Suisse.
A.
a en outre indiqué lors de son audition devant l’autorité
inférieure (acte 909) : « On nous a suggéré d'ouvrir des comptes en France, on pourrait le faire tout à fait. Tout le monde...enfin...c'est peutêtre un petit peu compliqué mais on pourrait le faire [ ] ». Amenée à préciser les raisons pour lesquelles, selon elle, elle ne rencontrerait pas
de difficultés à ouvrir des comptes en France, A.
a répondu :
« Donc déjà, cette pratique [l’exclusivité] se pratique en France. Il y a des gens, je sais qu'il y a des gens de Suisse qui ont été voir les éditeurs français pour essayer de faire changer les choses mais ils sont revenus bredouilles parce qu'effectivement c'est une pratique française et je vois mal...nous, on est un petit marché quand même pour la France, il faudrait qu'on ait vraiment beaucoup d'influence pour arriver à changer cette pratique. Mais maintenant les gens, à cause de votre enquête, à cause de discussions qu'on a eues, à cause de prix qui étaient...enfin ça a beaucoup évolué quand même, la discussion. On a vu M. K. , il essaye d'aller ouvrir des comptes, c'est difficile, mais enfin, on sent qu'il y a une discussion possible et j'ai vu justement en parlant avec
M. V. [Gallimard] et avec d'autres que s'ils ouvrent les comptes, on pourrait le faire aussi » (lignes 120-122 et 338-347).
Il s’ensuit que, contrairement à ce que A.
a affirmé dans son
questionnaire, l’on ne saurait retenir, sur le vu de ce témoignage, que des importations parallèles étaient effectivement possibles.
Il convient encore de rappeler que les librairies D.C. ,
D.D.
et D.E.
ont tenté en vain d’obtenir des livres
auprès d’un diffuseur-distributeur étranger (cf. supra consid. 9.7.1).
9.8.2 Bien que très peu de détaillants aient tenté de s’approvisionner durant la période considérée auprès d’un diffuseur-distributeur, grossiste ou détaillant à l’étranger et ne peuvent dès lors rapporter leurs expériences à ce sujet, les réponses données au questionnaire du 9 décembre 2008 permettent néanmoins, et contrairement à ce que considère la recourante, de mettre en évidence des indices concordants.
Ainsi, à la question de savoir s’il existait des solutions alternatives d’approvisionnement en livres écrits en français que de passer par l’intermédiaire des diffuseurs, plusieurs détaillants ont répondu que les principaux éditeurs français avaient passé des contrats d’exclusivité avec les diffuseurs-distributeurs suisses, ce qui interdisait à ceux-là ainsi qu’aux distributeurs français de fournir les revendeurs suisses. En cas de demande directe auprès de l’éditeur français ou auprès de ses organes de distribution, les détaillants suisses étaient ainsi renvoyés à passer commande auprès du diffuseur-distributeur de l’éditeur français en Suisse.
Pour citer quelques exemples, la librairie D.L. a ainsi indiqué que
« il n'y a pas d'alternative, les distributeurs ayant l'exclusivité de leur représentation et nous sommes liés par un contrat ; toute tentative de doubler la distribution est vouée à l'échec et nous sommes renvoyés au représentant local » (acte 212). La librairie D.O. a répondu que
« en principe non, car un éditeur français, qui a son diffuseur en Suisse, nous renvoie à lui en cas de demande directe » (acte 180). La librairie D.G. a pour sa part relevé que « normalement si les éditeurs ont un diffuseur en Suisse, ils nous renvoient à ce dernier quand nous les contactons directement. Ainsi, pour les grands éditeurs français (Gallimard Seuil, Hachette, etc.), nous sommes obligés de passer par leur diffuseur en Suisse » (acte 136). Relevant que le système suisse était celui de la diffusion-distribution exclusives, Payot a, quant à elle, indiqué que les principaux diffuseurs présents en Suisse, dont Interforum, étaient des filiales des groupes français et qu’ils cherchaient dès lors « à contenir le marché suisse dans ses limites géographiques, en faisant opposition à toute velléité d'ouvrir des comptes en français afin d'approvisionner [leurs] librairies en direct. Si certains revendeurs suisses [ ] s'approvisionnent pour tout ou partie directement en France, c'est généralement avec un « faux-nez » [ ] mais cela reste, à notre connaissance, marginal » (acte 129). La librairie D.D. a pour sa part soutenu que « il n'existe pas une autre solution pour s'approvisionner en livres directement chez les grands éditeurs français. Ceux-ci travaillent avec leurs maisons de diffusion et détiennent des parts chez les diffuseurs suisses. Ils nous imposent de passer par la Suisse et refusent de nous ouvrir des comptes en France » (acte 143). La librairie
D.P.
a répondu ce qui suit : « Aucune solution autre que de
travailler avec les diffuseurs suisses : exclusivité + commander à l’étranger est presque impossible et non rentable. M’approvisionner ailleurs que chez les diffuseurs qui ont le monopole de la distribution est quasi impossible, très, très difficile et de toute façon encore bien plus cher
que le prix des tabelles. Une anecdote : mécontents des prix et services d’un diffuseur, j’ai tenté une fois une grosse commande directement en France, pour essayer. On m’a indiqué que ce n’était tout simplement pas possible : je DEVAIS commander ces livres chez le diffuseur suisse. Une autre anecdote : j’ai essayé une autre fois une commande en France : on m’a dit que si j’essayais de contourner le diffuseur suisse, celui-ci ne me livrerait ensuite plus aucun livre, plus aucune commande et fermerait mon compte ! Chose que je ne peux me permettre : j’ai donc annulé cet essai » (acte 140). La libraire la Fnac suisse a également indiqué : « Il ne nous est contractuellement pas possible d'acheter directement nos livres en France. En effet, la plupart des diffuseurs ont des accords avec leur maison-mère et ont pris le soin de verrouiller ce point dans nos accords commerciaux annuels » (acte 254). La D.Q. a de même relevé :
« Aujourd'hui, étant donné le contexte (représentation en Suisse par le biais de leur filiale des principaux éditeurs français et des contrats d'exclusivité), il apparaît irréaliste de pouvoir commander directement en France auprès de leurs organes de distribution » (acte 155). La librairie
D.R.
a encore ajouté : « Pour une très grande partie des
éditeurs, les contrats de diffusion-distribution sont exclusifs, ce qui interdit aux diffuseurs français de fournir ces éditeurs à un libraire suisse » (acte 264). La librairie D.S. a pour sa part indiqué : « Non, car je suis tenu d'acheter les livres français, belges ou québécois auprès des
diffuseurs suisses » (acte 132). La librairie D.T.
a encore
indiqué : « D'une part, les diffuseurs détiennent l'exclusivité pour le marché suisse de leurs éditeurs. Cela exclut par conséquent la possibilité
de s'approvisionner autrement » (acte 258). La librairie D.U. a
prétendu que : « la seule véritable alternative [serait] de passer un accord avec un grossiste, lui-même libraire en France » (acte 146). Dans le même sens, on retiendra aussi les déclarations de la librairie
D.B.
(acte 108), de la librairie D.V.
(acte 123), de la
librairie D.W. (acte 131) et de la librairie D.J. (acte 144).
Les réponses des détaillants reproduites ci-dessus constituent un indice que des importations parallèles n’étaient pas possibles et ce, en raison des systèmes de distribution exclusive des diffuseurs-distributeurs suisses.
19 revendeurs ont quant à eux répondu qu’il n’était possible de s’approvisionner en livres francophones directement auprès de l’éditeur étranger, ou de son distributeur local, que lorsque celui-là n’était pas diffusé en Suisse. L’autorité inférieure en a dès lors déduit que les
importations de livres diffusés-distribués en Suisse n’étaient pas possibles.
Même si l’on ne peut exclure que certains revendeurs aient voulu relever par là qu’ils préféraient s’approvisionner en Suisse lorsque cela était possible, les réponses formulées par la majeure partie de ceux-ci ne laissent place à aucun doute quant à l’interprétation qu’il y a lieu de leur donner. Il ressort en effet des questionnaires que, lorsqu’un titre est diffusé-distribué en Suisse, les détaillants n’ont pas la possibilité ou le choix de se le procurer à l’étranger. Il ne s’agit pas d’une impossibilité financière, technique ou commerciale que rencontrerait un revendeur de se fournir à l’étranger ou encore d’une question de commodité. A titre d’exemples, la librairie D.E. a indiqué : « Nous pouvons obtenir des livres directement auprès de l'éditeur français dans la seule situation où cet éditeur n'est pas distribué en Suisse. En général, si nous commandons un ouvrage directement auprès d'un éditeur distribué, celuici refuse de nous fournir et nous renvoie à son dépositaire helvétique »
(acte 149) ; le revendeur D.X.
a pour sa part relevé : « Les
éditeurs français représentés en Suisse sont en exclusivité. Seuls les éditeurs non représentés peuvent faire l'objet d'une commande directe » (acte 139) ; de même, la librairie D.Y. a répondu : « si l’éditeur a un contrat avec un distributeur suisse, il n’a, théoriquement, pas le droit de nous servir » (acte 193).
A noter encore que, dans un questionnaire du 7 août 2007, Payot a affirmé que : « La grande majorité des revendeurs - quasiment tous - se servent exclusivement en Suisse pour tous les fonds qui y sont diffusés et distribués. Lorsqu’ils achètent en direct, c’est avec un « faux-nez » de façon à ce que le diffuseur ignore ces pratiques autant que faire se peut » (acte 21).
De même, dans le cadre du questionnaire du 31 octobre 2008 envoyé aux 13 diffuseurs suisses, W. , administrateur de OLF - dont plus de [ ]% des flux physiques transitent par son infrastructure - a répondu, à la question de savoir si les libraires disposaient d’autres solutions pour s’approvisionner en livres francophones que de passer par l’intermédiaire des diffuseurs, : « Il n’est pas possible de s’approvisionner auprès des éditeurs français qui ont une antenne commerciale en Suisse sauf par le marché gris. C’est possible par contre auprès des éditeurs qui ne sont pas diffusés en Suisse, ce marché est confidentiel » (acte 76).
Entendu par l’autorité inférieure le 10 décembre 2012 (acte 912), W. , assisté de son avocat, a contesté avoir déclaré que des approvisionnements directs depuis la France étaient impossibles. Interpellé sur une possible contradiction avec les propos tenus en 2008, il est revenu sur ceux-ci en affirmant que c’était « faux », qu’il avait « peutêtre répondu trop vite », de manière « irréfléchie ». En effet, s’agissant du
« plus gros de nos clients, donc Interforum, j'ai toujours vu et su qu'une partie conséquente des marchandises Interforum ne passait pas par l'OLF en tout cas pas dans son cheminement éditeur-point de vente. J'imagine que les raisons de cette situation sont dues au fait que le client et l'éditeur considéraient la chose comme, j'en sais rien, plus pratique, plus économique, plus intéressante pour eux. Si je dis ça c’est que, si je le sais en plus c’est parce que ( ) si par hasard des marchandises ne devaient plus retourner sur France et bien elles revenaient dans les stocks de l’OLF et là on faisait l’acceptation du retour et on était payés pour ces retours ». « ( ) je suis convaincu que nous avons des demandes d'Interforum nous demandant de créditer des bouquins venant de D.AO. mais n'ayant pas été livrés par OLF à D.AO. . Puisque mon métier étant de trouver des solutions, je dois pouvoir trouver les documents qui disent, je peux pas vous prouver qu'ils sont partis de France à D.AO. ». « ( ) Par contre, je peux vous prouver que ( ) nous ne les avons pas vendus mais que nous les avons crédités. Donc si on ne les a pas vendus, c'est qu'ils sont passés par ailleurs et s'ils sont passés par ailleurs c'est pas par nous en tout cas et c'est direct. Si vous les voulez je vous trouve les preuves, en tout cas les démonstrations... les preuves... ce n'est pas une preuve. Je peux vous faire la démonstration de ce que j'ai prétendu » à propos de
D.AO.
« et des économats cantonaux et peut-être d'autres
clients que je n'ai pas en tête parce que ça c'est les plus gros. Mais je peux vous faire cette démonstration ». « Donc le mot impossible est certainement trop fort mais c'est peut-être compliqué qu'on aurait dû écrire ». Il a souligné qu’il ne s’agissait pas d’un changement de position mais d’une correction : « [ ] je peux vous prouver par a + b que ces marchandises sont jamais passées par les canaux de OLF et je peux vous prouver aussi que certaines de ces marchandises sont revenues sans avoir été expédiées par OLF. Donc entre la réponse dans le texte et la pratique... il y a pas mal d'imprécisions dans nos réponses dans votre document, vous savez, je n'ai pas pour volonté de critiquer votre dossier mais il y avait de l'imprécision dans les questions et puis il y a de l'imprécision dans les réponses. C'est comme ça qu'il faut le voir. On l'a peut-être fait un peu à la va-vite, ça je m'en excuse mais je peux démontrer le contraire de ce que j'ai dit, ça c'est vrai » (lignes 258-266).
Invité par son avocat à préciser ce qu’il entendait par « livraison directe », W. a indiqué : « Un libraire peut s'approvisionner [en direct en France chez un éditeur], on l'a tous constaté mais simplement on sait très bien que les conditions qu'il va trouver le ramènent à pas le faire » (lignes 443-445).
Se fondant sur la déclaration de W.
contenue dans le
questionnaire de 2008, l’autorité inférieure considère que les notions de
« marché gris » et de « confidentialité » indiquent qu’un détaillant suisse n’avait pas d’autre choix que de s’adresser à OLF pour obtenir les livres du catalogue du groupe Editis. L’affirmation générale du directeur de OLF jouirait en outre d’une force probante d’autant plus forte s’agissant de la recourante dès lors que OLF est précisément le partenaire de distribution de la recourante en Suisse. Celle-ci rétorque que dite déclaration est inexacte en ce qui la concerne, comme cela ressort clairement des
propos tenus par W.
lors de son audition devant l’autorité
inférieure : D.AO.
s’est fait approvisionner directement par
Interforum France durant la période concernée.
Même si OLF est revenue, lors de son audition, sur la réponse donnée au questionnaire de 2008, il y a lieu de constater que celle-ci, au surplus formulée par écrit et au bénéfice d’un délai, rejoint les expériences et déclarations de plusieurs revendeurs rapportées ci-dessus quant aux livres pouvant et ne pouvant être importés. Elle revêt en outre une certaine force probante dès lors qu’elle ne sert nullement les intérêts de OLF, diffuseur-distributeur suisse de livres écrits en français, également condamnée à l’issue de la décision déférée. Par ailleurs, il y a lieu de relever que, si seul un approvisionnement sur le « marché gris » est possible, toute autre alternative d’approvisionnement sur le marché français - telle que celui auprès des diffuseurs-distributeurs, grossistes ou coursiers actifs en France ou encore auprès des entreprises françaises présentes sur Internet - est exclue et pas uniquement celui auprès de l’éditeur.
S’agissant en particulier des approvisionnements directs qu’aurait entrepris D.AO. auprès de Interforum France, il y a tout d’abord lieu de relever que W. a déclaré au cours de son audition ne pas pouvoir prouver que des ouvrages du catalogue du groupe Editis avaient été livrés depuis la France à D.AO. . Il pouvait en revanche
« faire la démonstration » qu’il avait crédité certains de ces ouvrages, invendus, alors qu’il ne les avait pas expédiés. Le dossier ne contient cependant aucune facture établissant ses dires. Les pièces produites à
l’appui (quittances de commandes) par la recourante ne mentionnent nullement le nom de D.AO. ; elles établissent en revanche que des ventes ont été entreprises directement depuis Interforum France à des détaillants en Suisse, sans qu’on ne connaisse toutefois les circonstances de ces livraisons. En outre, dans un questionnaire du secrétariat du 10 décembre 2007 (acte 52), le détaillant D.AO. a indiqué s’approvisionner en livres francophones auprès des éditeurs ou diffuseurs en France « marginalement, notamment pour des ouvrages non distribués en Suisse ». A la question de savoir pourquoi elle préférait s’approvisionner directement en France, elle a répondu : « Non disponibilité en Suisse ». Enfin, sur le point de savoir auprès de quels éditeurs/diffuseurs elle s’approvisionnait en France, elle a inscrit : « Petits éditeurs et soldeurs ». Dite réponse rejoint dès lors les propos tenus par
dans son questionnaire de 2008. Dans tous les cas, il ne
s’agit pas d’importations parallèles et ne sont donc pas prises en compte dans l’analyse des effets constatés sur le marché. Les prétendues livraisons directes aux économats cantonaux ne sont pas davantages considérées en l’espèce dès lors qu’elles ne s’adressent pas à des détaillants. En tout état de cause, il a été admis que, dans certaines circonstances exceptionnelles, des importations parallèles avaient été possibles (cf. supra consid. 9.7.1).
Enfin, la Fnac suisse, représentée par X.
(directeur des
opérations de la Fnac suisse), a, lors de son audition devant l’autorité inférieure le 26 novembre 2012 (acte 906), déclaré en substance qu’à son arrivée sur le marché suisse au début des années 2000, elle avait fait le choix délibéré de s’approvisionner en Suisse et ceci, pour deux raisons essentielles : « dans tous les pays où on est présents, on a toujours travaillé avec les distributeurs locaux, ça a toujours été une marque de fabrique de la Fnac. Et aussi à l'époque, il y avait un taux de change qui était acceptable pour le prix du livre et aussi accepté par le consommateur. Le prix était légèrement supérieur mais ça correspondait globalement au coût de traitement du livre puisque l'essentiel arrive de France, c'est-à-dire logistique, droits de dédouanement, étiquetage, mise en rayons » (lignes 59-66).
A la question de savoir si la Fnac suisse aurait pu s’approvisionner à
l’étranger durant la période considérée, X.
répond par la
négative, exposant qu'il était quasiment impossible pour un détaillant de s'approvisionner en France, dès lors que les libraires, les diffuseurs ou encore les éditeurs français refusaient de lui ouvrir un compte, le
renvoyant vers les diffuseurs suisses. X.
a ainsi précisé que
« [ ] si vous êtes libraire en Suisse et que vous allez en France pour une ouverture de compte, si vous êtes reçu, vous avez de la chance » (lignes 330-332). Cette réalité concernait tous les détaillants suisses. Si des comptes étaient ouverts, « il fallait négocier les conditions, s'occuper de la partie approvisionnement, de la partie étiquetage. Pas beaucoup de libraires ont des structures pour étiqueter le livre. Et puis vous perdez après les notions de commandes clients, les retours, l'information, tout ce qui aujourd'hui en fait partie. Donc de toute façon, pour une petite structure c'était impossible, pour une grosse, c'était quand même - C’était refusé ? - Très difficile, oui » (lignes 96-103). En revanche,
a indiqué qu’il n’y avait aucun problème pour importer des
livres écrits en français de France en Italie ou en Belgique par exemple (lignes 343-346).
Celui-ci a ensuite exposé que la Fnac suisse avait changé son mode d’approvisionnement en livres, sur décision de son président début 2012, au regard des difficultés du marché du livre. En effet, l’évolution du cours de change entre le franc suisse et l’euro, en particulier le pic de la parité du mois d’août 2011, a mené les clients à considérer la Fnac suisse comme responsable de la différence importante entre le prix en euro imprimé sur le livre et le prix en franc suisse. Aussi, vu son poids en France, la Fnac suisse a décidé d’entamer des démarches pour un approvisionnement « au forcing », nouvelle qui n’a pas été accueillie très favorablement ni en Suisse ni en France. X. a indiqué : « Donc c'était avant la conclusion de votre rapport et je pense que votre rapport a également aidé pour discuter du côté français. Et on a obtenu des ouvertures de comptes de quasi la totalité des acteurs français, sauf un » (lignes 152-154). Le basculement en 2012 vers un approvisionnement en France ne fonctionne pas sans problème selon la Fnac suisse. Elle constate ainsi des problèmes avec les retours en Suisse ; ceux-ci sont refusés alors que la marchandise a été achetée en Suisse. Elle ne peut plus compter sur une information des nouveautés pour permettre d’estimer la demande plus précisément. De fortes baisses de la remise ont été décidées de manière unilatérale par les diffuseurs suisses en cours d’année. Enfin, certains délais ne sont pas respectés (lignes 164206).
Pour la recourante, l’on ne peut déduire de ce qui précède que la Fnac suisse a effectivement passé des commandes à l’étranger durant la période considérée et que celles-ci lui ont été refusées. A cela s’ajoute que X. ne travaille pour la Fnac suisse que depuis mai 2009 et que ses déclarations, se rapportant à une période antérieure, ne reposent
que sur des ouï-dires, à défaut d’expériences personnelles. Aussi, il y a lieu de partir du principe, comme la Fnac suisse l’a d’ailleurs admis lors de son audition, qu’elle n’a changé sa stratégie d’approvisionnement qu’en 2012, lorsque les effets du franc fort se sont fait ressentir - donc en dehors de la période de l’enquête - et qu’elle n’a pas cherché à s’approvisionner à l’étranger auparavant. Une fois qu’elle eût, dès l’été 2012, essayé de se fournir en France, l’approvisionnement fonctionna sans problème, la baisse des remises accordées par les diffuseurs suisses étant consécutive à la diminution du volume acheté en Suisse ; il ne s’agit en aucun cas d’une mesure de rétorsion. La cause du faible niveau d’importations parallèles opérées durant la période de référence est dès lors à chercher du côté de la force du franc suisse et non de prétendus accords en matière de concurrence. Enfin, le fait que la Fnac suisse n’ait apparemment pas eu de difficultés à se procurer des livres en Italie démontre que Interforum (et les autres diffuseurs) n’interdit pas à ses clients d’effectuer des ventes passives en Suisse.
Il ressort de ce qui précède que la Fnac suisse, à l’instar de Payot, n’a, bien que disposant d’un potentiel d’arbitrage par le prix (cf. supra consid. 9.6.1), pas tenté de se servir en France durant la période considérée - hormis une fois avec succès (cf. supra consid. 9.7.1) - ceci, principalement en raison du rapport « acceptable » prix d’achat/taux de change. Néanmoins, il ressort clairement du procès-verbal d’audition de la Fnac suisse ainsi que de ses réponses au questionnaire du 9 décembre 2008 (cf. supra consid. 9.8.2) qu’il n’était pas possible de s’approvisionner en France durant la période visée. Ceci est également confirmé par un courrier du 24 août 2007 (acte 27 p. 1) à l’adresse de l’autorité inférieure dans lequel la recourante a indiqué : « Pour info, la Fnac nous a menacé[s] d’acheter en France. Nous avons le choix de ne pas céder ». Aussi, ce n’est qu’à l’été 2012, après avoir entrepris des démarches pour un approvisionnement « au forcing » et après la communication de la proposition de décision du secrétariat - dans laquelle celui-ci a notamment retenu que les diffuseurs suisses avaient participé à un accord vertical illicite attribuant des territoires dans la distribution - que la Fnac suisse a pu procéder à des importations parallèles depuis la France. En outre, le fait qu’elle connaisse, depuis cette date, des problèmes avec le retour de sa marchandise en Suisse plaide également en faveur d’un cloisonnement du territoire suisse durant la période visée (cf. également sur ce point supra consid. 9.4.3). Enfin, l’on ne voit pas en quoi des importations de livres écrits en français sur le territoire italien prouveraient que le territoire suisse n’était pas cloisonné, au contraire.
Ceci étant, il y a lieu d’admettre que la Fnac suisse, à l’instar de Payot, n’a pas tenté d’importations parallèles durant la période de l’enquête pour le motif qu’il n’était pas possible d’y procéder et n’a pas jugé nécessaire d’entreprendre des démarches pour un approvisionnement à meilleur prix
« au forcing » en France tant et aussi longtemps que le niveau de prix pratiqués en Suisse était toléré par le consommateur final.
Il s’ensuit que, même si la plupart des détaillants interrogés n’ont pas tenté de s’approvisionner hors de Suisse - et ne se sont dès lors pas heurtés à un refus - les réponses, concordantes, données au questionnaire du 9 décembre 2008 quant aux possibilités d’approvisionnement parallèle à l’étranger, de même que les déclarations écrites et/ou orales faites devant l’autorité inférieure par A. , Payot, B.A. et la Fnac suisse sont aptes à démontrer que des importations de livres écrits en français diffusés-distribués en Suisse n’étaient pas possibles durant la période visée par l’enquête, hormis celles opérées via le site Internet amazon.fr et les librairies C. à Lyon pour Payot. Or, comme il le sera démontré ci-après, les entreprises actives sur Internet, de même que les librairies françaises, ne sont pas considérées comme des partenaires potentiels de l’échange du côté de l’offre sur le marché de référence (cf. infra consid. 11.3.1.1, 11.3.1.2). De même, le fait que la Fnac suisse ait, après la période de l’enquête, entrepris des démarches pour un approvisionnement « au forcing » et connaisse, depuis lors, des problèmes avec le retour de marchandises achetées en Suisse et qu’enfin, Payot ait déclaré que les quelques revendeurs suisses se fournissant à l’étranger ont recours à un « fauxnez » laisse également à penser que les importations parallèles n’étaient pas possibles à l’époque. Une telle conclusion est enfin appuyée par la réponse donnée par OLF au questionnaire du 31 octobre 2008 (cf. supra consid. 9.8.3) et rejoint également les expériences vécues par les trois revendeurs ayant tenté en vain d’opérer des importations parallèles (cf. supra consid. 9.7.1).
Les effets que la possibilité d’entreprendre des importations parallèles aurait eus sur les prix wholesale suisses constituent également un indice s’agissant de savoir si celles-ci étaient ou non possibles durant la période soumise à l’enquête.
En l’espèce, il a été retenu que Payot et la Fnac suisse disposaient, durant la période visée, de possibilités d’arbitrage suffisantes au niveau du prix en raison d’un différentiel de prix minimum de [plus de 10]% au niveau wholesale entre la Suisse et la France sur le catalogue diffusé en
Suisse par la recourante (cf. supra consid. 9.6.2). Or, un tel écart de prix laisse fortement à penser qu’au regard de leur potentiel d’arbitrage, Payot et la Fnac suisse - qui bénéficiaient de remises similaires - auraient, dans leur intérêt, entrepris des importations depuis la France si elles avaient été en mesure d’y procéder. Le fait qu’elles aient renoncé à s’approvisionner à l’étranger, en acceptant les conditions offertes par la recourante - tant que cela était viable pour leur activité - (cf. supra consid. 9.7.2, 9.8.4), n’indique pas encore que les importations parallèles étaient pour autant possibles durant la période de l’enquête. Au contraire, il ressort des déclarations de Payot et de la Fnac Suisse qu’un approvisionnement en France n’était pas possible. Les conditions plus avantageuses octroyées à celles-ci relèvent plutôt de la volonté de la recourante de les dissuader d’aller s’approvisionner « au forcing » à l’étranger, en favorisant leur marge par rapport au niveau de ses tabelles. Ce faisant, la concurrence entre Payot, la Fnac suisse et les autres détaillants ne disposant pas nécessairement du même potentiel d’arbitrage par le prix a été affectée.
Dans l’ensemble, il n’est guère possible de reconnaître les détaillants pour lesquels un approvisionnement en France n’aurait pas été économiquement plus avantageux. Si la Fnac suisse et Payot avaient usé de leur potentiel d’arbitrage et s’étaient approvisionnées sur le marché français, il est vraisemblable qu’elles auraient ouvert une brèche dans le système de distribution mis en place et rendu, à terme, l’approvisionnement à l’étranger possible pour tous les détaillants
suisses. Comme l’illustre l’exemple de B.A.
(cf. supra
consid. 9.7.3), l’existence de possibilités d’arbitrage par le prix d’une librairie ne dépend pas exclusivement de sa taille. A cela s’ajoute le risque que le détaillant qui bénéficie d’une réduction de prix revende ses livres aux autres libraires, ce qui mettrait la structure des prix des diffuseurs-distributeurs suisses manifestement sous pression et sans que ceux-ci ne puissent les en empêcher. Il s’ensuit que, si Payot et la Fnac suisse avaient eu la possibilité, durant la période visée par l’enquête, d’entreprendre des importations parallèles, le risque de sortie du canal de distribution suisse de ces deux revendeurs aurait eu un effet disciplinant sur le niveau général des prix sur le marché wholesale suisse du livre écrit en français, profitant indistinctement à l’ensemble des détaillants suisses. En effet, dès lors que la recourante n’aurait pas été en mesure de reconnaître les détaillants susceptibles de s’approvisionner en France, elle n’aurait plus pu intervenir de manière ciblée envers chacun d’entre eux mais aurait été amenée à devoir accorder des remises plus
importantes et égales à l’ensemble de ceux-ci ou baisser le prix de ses tabelles.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le différentiel de prix entre les marchés wholesale suisse et français du catalogue diffusé en Suisse par la recourante aurait, selon toute vraisemblance, été réduit si Payot et la Fnac suisse avaient pu s’approvisionner en France. Des remises plus importantes et égales pour l’ensemble des détaillants ou une baisse de ses tabelles auraient été entreprises par la recourante dans le but de réduire au maximum leurs possibilités d’arbitrage par le prix. L’écart de prix constaté, même s’il peut être justifié par des économies d’échelle moins fortes en Suisse qu’en France, représente un potentiel d’arbitrage suffisant pour Payot et la Fnac suisse que la recourante aurait pu et dû fortement réduire pour retenir celles-ci dans le canal de distribution suisse si des importations parallèles avaient été rendues possibles.
Le différentiel de prix ayant existé entre les marchés wholesale suisse et français durant la période de l’enquête vient ainsi conforter l’hypothèse que les importations de livres francophones diffusés en Suisse par la recourante n’étaient pas possibles entre les années 2005 et 2011.
Reste à déterminer la cause de cette impossibilité, pour les détaillants suisses, de s’approvisionner à l’étranger durant la période considérée.
Il résulte des réponses aux questionnaires de 2007, 2008 et 2011 ainsi que des procès-verbaux d’audition de A. , Payot, B.A. et la Fnac suisse que ce sont les systèmes de distribution reposant sur un régime d’exclusivité qui auraient entravé les importations parallèles durant la période visée. Dès lors que de telles déclarations ne servent pas les intérêts des revendeurs suisses, puisqu’elles sont susceptibles de compromettre leurs partenaires contractuels en amont, il y a lieu de leur reconnaître une certaine force probante. En outre, le fait que des importations parallèles aient été entreprises via un système de librairies écran à l’identité voulue secrète ou par l’intermédiaire d’un « faux-nez » laisse fortement à penser que les importations parallèles étaient interdites durant la période de l’enquête.
Même si le dossier ne contient en l’occurrence aucun exemple concret dans lequel Payot ou la Fnac suisse en particulier se serait vu imposer un refus d’exporter de la part d’un grossiste français approvisionné par
Interforum France, il y a toutefois lieu de relever - dès lors que le tribunal retient, sur la base des déclarations faites par des détaillants se fournissant tous auprès de OLF, que des importations parallèles n’étaient pas possibles durant la période de référence - que les ventes par les grossistes français partenaires du groupe Editis étaient, partant, également refusées.
Il s’ensuit que, durant la période visée par l’enquête, les importations parallèles de livres écrits en français diffusés par la recourante en Suisse n’ont pas été possibles et ce, selon toute vraisemblance, en raison des systèmes de distribution reposant sur un régime d’exclusivité, tel que celui de la recourante. Ainsi, il n’appert pas que l’autorité inférieure ait constaté les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète sur ce point.
Comme exposé plus haut, la réalisation de la prémisse tendant à l’exclusion des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés suppose l’existence d’une interdiction fondée sur un contrat passé entre les entités concédantes et leurs partenaires de distribution en aval actifs hors de Suisse ou d’une mesure prise par celles-ci ayant entraîné l’exclusion des ventes passives sur le territoire suisse (cf. supra consid. 7.3).
En l’occurrence, l’autorité inférieure n’a pas produit de document établissant que le groupe Editis, respectivement Interforum France, aurait interdit les ventes passives sur le territoire suisse par ses grossistes actifs en France. Elle n’a pas davantage fourni la preuve de l’existence d’une mesure ayant conduit à un accord exprès ou tacite entre lesdits protagonistes sur le fait que des ventes passives ne devaient pas avoir lieu sur le territoire suisse.
Ainsi, relevant que le dossier de l’autorité inférieure ne contenait aucune information sur d’éventuels cas de refus de livraison en Suisse par un grossiste ou un libraire étranger et, partant, reprochant à celle-là et à son secrétariat de ne pas avoir entendu les grossistes actifs à l’étranger, établissant ainsi les faits de manière inexacte et incomplète, la recourante a produit les « conditions générales de ventes 2012 » de Interforum France applicables aux grossistes étrangers, aussi bien en France qu’en Belgique. Elle y a relevé que celles-ci ne prévoyaient nullement de restrictions des ventes passives ou actives à des clients sis en Suisse ; il n’est pas davantage fait interdiction aux libraires français de livrer en Suisse.
Comme déjà exposé, l’engagement pris par la recourante auprès de OLF de faire ses meilleurs efforts pour que des importations parallèles ne puissent être effectuées sur le marché suisse, est présumé avoir été mis en œuvre en pratique par la conclusion de contrats excluant les ventes passives sur le territoire suisse ou par la mise en œuvre par l’entité concédante de mesures en ce sens (cf. supra consid. 9.1.5.). Les conditions générales de vente produites par la recourante n’affaiblissent en l’occurrence pas dite présomption. En effet, elles ne démontrent pas que les ventes passives par les partenaires de distribution externes du groupe Editis, respectivement de Interforum France, n’étaient pas interdites en Suisse durant la période sous investigation dès lors que, datées du 1er avril 2012, elles sont postérieures à la période visée. En outre, elles ne régissent pas les exportations en tant qu’elles précisent en préambule : « Pour les clients export, se référer aux conditions spécifiques Export [ ] ». Il ressort des réponses apportées aux questionnaires de 2007, 2008 et 2011 par des détaillants se fournissant en Suisse tous auprès de OLF et des déclarations faites par A. , B.A. , Payot et la Fnac suisse que les importations parallèles, singulièrement d’ouvrages formant le catalogue diffusé en Suisse par la recourante, n’avaient, durant la période considérée, pas été possibles, et selon toute vraisemblance, en raison des systèmes de distribution reposant sur un régime d’exclusivité, tel que celui de la recourante, si bien qu’il y a lieu de reconnaître qu’il existe de forts indices en faveur d’une exclusion des ventes passives. Même si, comme l’a relevé la recourante, les effets, constatés de manière générale, sur le marché de référence durant la période concernée ne peuvent être imputés individuellement à l’un ou à l’autre des diffuseurs suisses sanctionnés par l’autorité inférieure, ils démontrent toutefois que le territoire national a été cloisonné par l’ensemble de ceux-ci.
En outre, la gestion des retours, pratiquée par OLF depuis 2012, pour les ouvrages invendus par la Fnac suisse plaide également en faveur de l’existence d’une exclusion des ventes passives durant la période de référence (cf. supra consid. 9.4.3), de même que la recherche d’informations prévue dans le contrat passé avec OLF et visant à déceler d’éventuelles importations parallèles. En effet, même si celle-là ne constitue pas une mesure susceptible d’entraîner une exclusion des ventes passives, elle la soutient néanmoins, ce qui parle encore en faveur de l’existence d’une interdiction des ventes passives (cf. supra consid. 7.3). Celle-ci est enfin appuyée par le fait que les diffuseurs suisses ont abordé la problématique des importations parallèles au cours
de la réunion du 25 mai 2005 de l’ASDEL, à laquelle a assisté la recourante (cf. supra consid. 9.4.4).
Il suit de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la recourante, les faits n’ont pas été constatés de manière inexacte ou incomplète par l’autorité inférieure, les éléments au dossier étant suffisants pour trancher la question litigieuse.
En définitive, sur la base des pièces versées à la cause, le tribunal retient, eu égard à sa liberté en matière d’appréciation des preuves (cf. supra consid. 9.4.1), que le système de distribution de la recourante fondé sur un régime d’exclusivité a indéniablement eu pour objet d’exclure les ventes passives par d’autres fournisseurs agréés sur le territoire suisse durant la période de référence.
La troisième prémisse à la base de la présomption est ainsi réalisée, si bien qu’il y a lieu de retenir que le groupe Editis a été partie à des accords verticaux en matière de concurrence au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart cloisonnant, sur le territoire suisse entre les années 2005 et 2011, la distribution des ouvrages du groupe et de ceux des éditeurs et/ou distributeurs tiers dont la recourante a été chargée de cette tâche sur le territoire suisse
Sur le vu de tout ce qui précède - à savoir l’engagement pris par la recourante de faire ses meilleurs efforts pour que des importations directes et parallèles ne puissent être effectuées sur le marché suisse, la recherche et l’échange de renseignements sur les importations parallèles prévus par le système de distribution de la recourante, l’exercice du droit de retour par la recourante, les propos tenus lors de réunions de l’ASDEL ainsi que les effets constatés sur le marché durant la période concernée par l’enquête - il y a lieu d’admettre que les accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart passés entre la recourante, respectivement le groupe Editis, et OLF et les grossistes français ont exclu les ventes passives en Suisse par d’autres fournisseurs agréés au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
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