Bundesverwaltungsgericht Urteil E-7512/2015

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung V E-7512/2015

Besetzung Richterin Constance Leisinger (Vorsitz),

Richterin Contessina Theis, Richterin Barbara Balmelli, Gerichtsschreiberin Sandra Bodenmann.

Parteien A. , geboren am ( ), respektive ( ) 1996,

Eritrea,

vertreten durch MLaw Roman Schuler, Rechtsanwalt, Advokatur Kanonengasse,

Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM, [vormals: Bundesamt für Migration; BFM]) Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Asyl und Wegweisung;

Verfügung des SEM vom 20. Oktober 2015 / N ( ).

A.

Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge sein Heimatland Eritrea am 2. September 2014 und reiste über den Sudan und Ägypten auf dem Seeweg nach Italien. Am 6. November 2014 reiste er in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl.

Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) im Empfangsund Verfahrenszentrum (EVZ) Basel vom 11. November 2014 trug er im Wesentlichen vor, er sei am ( ) 1998 in B. (C. ) geboren, wo er die Schule besucht und bis zur Ausreise gelebt habe. In der 7. Klasse habe er die Schule abgebrochen. Weil seine Mutter nach seiner Geburt gestorben sei, sei er zunächst bei seiner älteren Schwester D. aufgewachsen. Als diese ihr Haus verlassen habe, habe er zunächst bei seinem Vater gewohnt, habe sich aber mit seiner Stiefmutter nicht gut verstanden. In der Absicht, dort die Schule zu besuchen, sei er anschliessend zum Cousin in C. gezogen. Dieser Cousin habe ihn jedoch nicht die Schule besuchen, sondern ihn rund eineinhalb Jahre in seiner Gärtnerei arbeiten lassen. Deshalb habe er Eritrea verlassen. Er habe nie Kontakte zu den eritreischen Militärbehörden gehabt.

B.

Die Vorinstanz liess am 19. November 2014 eine radiologische Knochenaltersanalyse des Beschwerdeführers zur Überprüfung seiner Altersangabe durchführen, welche ein Knochenalter von 19 Jahren oder älter ergab.

C.

Am 1. Dezember 2014 wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zum Ergebnis der radiologischen Knochenaltersanalyse gewährt. Das BFM teilte dem Beschwerdeführer mit, sein Geburtstag werde mit ( ) 1996 registriert. Dazu hielt der Beschwerdeführer daran fest, am ( ) 1998 geboren und somit ( )-jährig zu sein.

D.

Am 12. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführer vom SEM einlässlich zu seinen Asylgründen befragt.

Dabei gab er im Wesentlichen zu Protokoll, er habe Eritrea verlassen, weil sich dort niemand um ihn gesorgt habe. Seine Mutter sei nach seiner Geburt gestorben. Er habe abwechslungsweise bei seinen Schwestern

(D.

und E. ) und bei einem Bruder (F. ) in

B. gelebt. Seine Geschwister hätten eigene Probleme bekommen und sich nicht mehr um ihn kümmern können. In der Folge habe er sich bei seinem Vater in G. aufgehalten; dieser habe sich aber nicht um ihn gesorgt, und mit seiner Stiefmutter habe er sich nicht gut verstanden. Sein Cousin habe ihn unter dem Vorwand, ihn zur Schule zu schicken, im Jahr 2012 zu sich nach C. genommen, wo er zwei Jahre lang geblieben sei. In Wirklichkeit habe der Cousin ihn auf seiner Plantage arbeiten lassen. Er habe nie eine Aufforderung zur Militärausbildung oder zum

Nationaldienst erhalten. Seine Schwester D.

und sein Bruder

F. seien vor ihm aus Eritrea ausgereist und lebten in der Schweiz. Er könne nicht nach Eritrea zurückkehren, weil er das Land illegal verlassen habe und deshalb inhaftiert würde. Zudem müsste er in den Militärdienst einrücken. Er könne sich dort weder ausbilden lassen noch für sich sorgen.

E.

Mit Verfügung vom 20. Oktober 2015 - am Folgetag eröffnet - verneinte das SEM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers, wies sein Asylgesuch ab und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an.

Zur Begründung führte das SEM insbesondere aus, die vorgetragenen Fluchtgründe erfüllten weder die Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft noch diejenigen an die Glaubhaftmachung. Der Beschwerdeführer habe bei den Befragungen vorgetragen, Eritrea verlassen zu haben, weil er weder beim Vater noch beim Cousin habe die Schule besuchen können. Nachteile, die auf den allgemeinen politischen, wirtschaftlichen oder sozialen Lebensbedingungen in einem Land zurückzuführen seien, stellten keine Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG dar. Die geltend gemachten Vorfluchtgründe seien daher flüchtlingsrechtlich nicht relevant und sein Asylgesuch sei unter diesem Aspekt abzuweisen.

Der Beschwerdeführer habe seine angeblich illegale Ausreise vage und substanzlos geschildert, weshalb diese nicht geglaubt werden könne. Zudem habe er zur Reisedauer sowie zu den Umständen seiner Reise in den Sudan widersprüchliche und tatsachenwidrige Angaben gemacht.

Schliesslich wurde der Wegweisungsvollzug nach Eritrea als zulässig, zumutbar und möglich eingeschätzt.

F.

Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 20. November 2015 liess der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben. Dabei beantragte er die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom

20. Oktober 2015, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl; eventualiter sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde der Beizug der Asylverfahrensakten der Geschwister D. und F. und entsprechende Akteneinsicht durch den Rechtsvertreter beantragt. Gleichzeitig wurde um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um amtliche Verbeiständung ersucht.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei nach dem Tod seiner Mutter abwechslungsweise bei seinen Geschwistern D. , F. und E. sowie beim Vater und seiner Stiefmutter aufgewachsen. In B. sei es zu Razzien und zur Einziehung junger Leute zur militärischen Ausbildung gekommen; er sei hiervon nicht betroffen gewesen, da er einen Schülerausweis auf sich getragen habe und vermutlich wegen seines Alters noch nicht eingezogen worden sei. Nachdem er zum Cousin nach C. gezogen sei, habe er - anstatt die Schule zu besuchen - unter schlechten Bedingungen etwa zwei Jahre lang auf einer Plantage arbeiten müssen. Deshalb habe er entschieden, mit zwei Freunden das Land zu verlassen.

Die eritreische Herkunft des Beschwerdeführers sei glaubhaft gemacht worden und könne nicht durch die unbewiesen gebliebene Minderjährigkeit bezweifelt werden. In der Schweiz lebten seine Geschwister D. und F. , welchen Asyl erteilt worden sei. Die Vorinstanz habe voreilig auf das Fehlen einer Reflexverfolgung geschlossen. Seine Schwester D. habe wegen der Probleme ihres Ehemannes mit den Militärbehörden Eritrea verlassen müssen. Später sei auch der ältere Bruder F. ins Visier des Regimes geraten, weil er aus dem Militärdienst desertiert sei. Im Weiteren habe der Beschwerdeführer seine Ausreise substanziiert und nachvollziehbar geschildert. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien in Eritrea nicht nur Deserteure, sondern auch deren Familienmitglieder gefährdet, Opfer von schwerwiegenden Menschenrechtsverletzungen zu werden, wozu auf das Urteil E-3726/2006 vom 1. Mai 2009 verwiesen werde.

Im Falle einer Rückkehr müsse der Beschwerdeführer mit Reflexverfolgung rechnen, da er sich mit der Ausreise definitiv dem Militärdienst entzogen habe. Es sei davon auszugehen, dass die Ausreise illegal erfolgt sei. Er sei im Zeitpunkt seiner Ausreise im wehrdienstpflichtigen Alter gewesen und sei somit grundsätzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen gewesen. Der Wegweisungsvollzug sei als unzulässig und unzumutbar einzustufen, da der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft erfülle, ihm ein „real risk“ drohe und zudem keine begünstigende Umstände vorliegen würden.

G.

Mit Zwischenverfügung vom 25. November 2015 wurde das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gutgeheissen und das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung auf einen späteren Zeitpunkt verwiesen. Die Akten von D. , geboren ( ) (N [ ]) und F. , geboren ( ) (N [ ]) wurden antragsgemäss beigezogen, entsprechende Akteneinsicht gewährt und dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, seine Rechtsmitteleingabe zu ergänzen.

H.

Mit Eingabe vom 10. Dezember 2015 liess der Beschwerdeführer eine Taufurkunde und eine Kostennote seines Rechtsvertreters zu den Akten reichen. Ergänzend trug er vor, es sei ihm mit Unterstützung seiner

Schwester E.

gelungen, seinen Taufschein nachzureichen. Bei

minderjährigen Eritreern sei die Taufurkunde der eritreisch-orthodoxen Tewahedo-Kirche erfahrungsgemäss oft das einzige schriftliche Beweismittel, welches beigebracht werden könne. Aus diesem Dokument gehe hervor, dass er am ( ) 1998 geboren sei. Diese Angaben würden vom Bruder F. anlässlich dessen BzP gestützt. Die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Unglaubhaftigkeit seiner Vorbringen zur Minderjährigkeit geschlossen. Der Beschwerdeführer habe in der BzP glaubhafte Angaben gemacht; die Aufzählung seiner Geschwister habe ihm keinerlei Probleme geboten, er habe einzig Mühe bekundet, das konkrete Alter seiner Geschwister anzugeben. Das SEM habe es offensichtlich unterlassen, die Aussagen sei-

nes Bruders F.

beizuziehen und zu berücksichtigen. Der Be-

schwerdeführer hätte als unbegleiteter Minderjähriger behandelt werden müssen, wie dies gemäss Rechtsprechung vorgesehen sei, wozu auf die Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission (EMARK) 1998 Nr. 13, 1999 Nr. 3 E. 3c und 1999 Nr. 18 E. 5c und

5d/aa verwiesen werde. Es werde daher der neue Hauptantrag gestellt, die

Sache zur vollständigen Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen und den Beschwerdeführer gemäss den besonderen Verfahrensbestimmungen für Minderjährige zu behandeln.

Im Weiteren werde anhand der Angaben von F. klar, dass sich die Familie des Beschwerdeführers durch eine Historie von Dienstverweigerungen auszeichne und immer wieder ins Visier der lokalen Behörden geraten sei.

I.

Mit Zwischenverfügung vom 15. Dezember 2015 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gutgeheissen und MLaw Roman Schuler, Rechtsanwalt, als amtlicher Rechtsbeistand eingesetzt.

J.

In seiner Vernehmlassung vom 4. Januar 2016 hielt das SEM an seinen bisherigen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Ergänzend wurde dabei ausgeführt, die in der angefochtenen Verfügung verwendete Formulierung, der Beschwerdeführer scheine von einer Reflexverfolgung nicht betroffen gewesen zu sein, möge unglücklich ausgefallen sein. Dieser habe jedoch eine im Zeitpunkt seiner Ausreise aus Eritrea bestehende oder drohende Verfolgung oder Reflexverfolgung weder behauptet noch glaubhaft gemacht. Zudem würden sich Reflexverfolgungshandlungen eritreischer Behörden im Allgemeinen nicht gegen (jüngere) Geschwister, sondern gegen Ehegatten oder Eltern richten. Im Weiteren habe der Beschwerdeführer ohne überzeugende Begründung keine Identitätspapiere mit ausreichender Beweiskraft zu den Akten gereicht. Seine Altersangaben würden sich in unbelegten Behauptungen, denen er teils selbst widersprochen habe, erschöpfen. Erst mit der Beschwerdeergänzung habe er eine Taufurkunde zu den Akten gereicht, welche das Geburtsdatum ( ) 1998 enthalte und gleichentags ausgestellt worden sein solle. Mit dem Fehlen von Identitätspapieren, seinen unsubstanziierten und widersprüchlichen Aussagen, den Widersprüchen zwischen seinen eigenen Angaben und zu den Angaben seiner Geschwister, den Resultaten des Augenscheins anlässlich der BzP und der Anhörung hätten dem SEM bereits hinreichende Indizien vorgelegen, um an der angeblichen Minderjährigkeit zu zweifeln und für den weiteren Verlauf des Verfahrens von der überwiegend wahrscheinlichen Volljährigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Bis heuten seien keine Informationen seitens des zugewiesenen

Wohnsitzkantons eingegangen, wonach ernsthafte Zweifel am angenommenen Alter des Beschwerdeführers bestehen würden. Massnahmen zum Schutz von Minderjährigen würden in der alleinigen Zuständigkeit des Wohnkantons liegen. Das SEM habe eine Knochenaltersanalyse durchführen lassen, welche ein Knochenalter von 19 Jahren oder älter ergeben habe. Wenn der Unterschied zwischen dem angegebenen Alter und dem festgestellten Knochenalter mehr als drei Jahre betrage, gelte die Handröntgenanalyse trotz seines beschränkten Aussagewertes als Beweismittel, wozu auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5860/2013 vom 6. Januar 2014 E. 5.2 verwiesen werde. Die durchgeführte Handknochenbestimmung könne daher als weiteres Beweismittel gewürdigt werden, welches die Annahme der Volljährigkeit stütze. Die erst mit der Beschwerdeergänzung vorgelegte Taufurkunde vermöge zu keiner anderen Beurteilung des Falles führen, zumal das Beweismittel auf der rechten Seite unübliche Einträge in lateinischer Schrift mit Ausstellungsdatum ( ) - in derselben Farbe wie auf der linken Seite - enthalte, das Foto fehle und Taufurkunden der eritreisch-orthodoxen Kirche wie auch weitere Dokumente aus Eritrea nicht fälschungssicher respektive einfach käuflich zu erwerben seien.

K.

Mit Replikeingabe vom 4. Februar 2016 trug der Beschwerdeführer ergänzend vor, das SEM habe die Aussagen der Geschwister kaum oder nur zu Ungunsten des Beschwerdeführers gewürdigt. Das Vorgehen des eritreischen Regimes gegen Familienmitglieder von Militärdienstverweigerern sei willkürlich und unberechenbar, auch wenn es zutreffen möge, dass Ehegatten und Eltern in Eritrea in besonderem Mass ins Visier der eritreischen Behörden gerieten. Gemäss aktuellen Berichten seien aber auch andere Familienangehörige von Deserteuren von den Repressalien nicht gefeit, wie aus dem UK Home Office Country Information and Guidance Bericht vom September 2015 hervorgehe.

Das SEM habe der eingereichten Taufurkunde jeglichen Beweiswert abgesprochen, ohne eine Dokumentenprüfung vorzunehmen. Der Beschwerdeführer habe die Umstände des Erhalts der Urkunde in der Beschwerdeergänzung dargelegt. Er habe nicht die Möglichkeit, den Beleg der Echtheit mittels Gutachten zu erbringen. Die Vorinstanz habe nicht begründet, weshalb es als Fälschungsmerkmal gelte, dass die Taufurkunde auf linker und rechter Seit in derselben Farbe ausgefüllt sei. Es sei auch nicht aussergewöhnlich, dass auf besagten Taufurkunden ein Foto des Getauften fehle. Mangels Existenz von Identitätsausweisen seien solche Taufzertifikate in

der Regel der einzige schriftliche Nachweis der Identität. Es könne dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass in Eritrea keine Identitätskarten für Minderjährige ausgestellt würden und auf kirchliche Dokumente zurückgegriffen werden müsse. Dieser sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen.

L.

Mit Eingabe vom 27. Juli 2017 verwies der Beschwerdeführer auf den neusten Bericht der UN-Sonderberichterstatterin zur Menschenrechtslage in Eritrea vom 7. Juni 2017 sowie auf das Urteil „MST and others (national service - risk categories) Eritrea CG (2016) UKUT 00443 (IAC) des Upper Tribunal in Grossbritannien vom 11. Oktober 2016. Diesen Unterlagen zufolge sei in Eritrea kein Fortschritt in Bezug auf die Umstände im Militär respektive National Service erzielt worden.

Zudem führte er aus, er sei im militärdienstpflichtigen Alter, habe den Nationaldienst noch nicht abgeschlossen, sei davon nicht befreit worden und verfüge somit nicht über eine Bestätigung über den Abschluss des Nationaldienstes. Im Falle einer Rückkehr nach Eritrea würde er bereits am Flughafen in Asmara festgenommen und nach der Haft den Militärbehörden zwecks Absolvierung der Militärdienstpflicht zugeführt. Somit drohe ihm Sklaverei und Zwangsarbeit im Rahmen des Militärdienstes. Die Wegweisung verstosse somit gegen Art. 4 EMRK.

Dieser Eingabe wurde eine Kostennote (Stand 27. Juli 2017) beigelegt.

M.

Am 13. April 2018 teilte Constance Leisinger dem Beschwerdeführer mit, dass sie - anstelle der bisherigen Instruktionsrichterin Christa Luterbacher

• ab dem 10. April 2018 als Instruktionsrichterin für das vorliegende Beschwerdeverfahren zuständig sei.

  Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

  1.

  1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.

  2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).

  3. Die Beschwerde ist fristund formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG

  i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

  2.

  Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.

  3.

  In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, im vorinstanzlichen Verfahren seien die Verfahrensbestimmungen für unbegleitete minderjährige Asylsuchende nicht beachtet worden. Sinngemäss wird vorgebracht, ihm sei bei der einlässlichen Anhörung zu den Asylgründen keine Vertrauensperson beigeordnet worden, weshalb der rechtserhebliche Sachverhalt nicht korrekt ermittelt und festgestellt worden sei. Diese formelle Rüge ist vorab zu beurteilen, da sie allenfalls geeignet sind, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken.

  1. Im Asylverfahren gilt - wie im Übrigen Verwaltungsverfahren - der Untersuchungsgrundsatz. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör

     (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 und Art. 32 Abs. 1 VwVG), welches alle Befugnisse umfasst, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1 [S. 293]; BVGE 2009/35 E. 6.4.1).

  2. Die Behörde ist demnach verpflichtet, von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 12 VwVG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen der Betroffenen tatsächlich hört und diese

• wie die unterbreiteten Beweismittel - sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss, so dass die Betroffenen den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten können (Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. hierzu auch BVGE 2008/47 m.w.H.).

1. Es stellt sich vorweg die Frage, ob das SEM zu Recht von der Volljährigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen ist.

4.

Steht die Minderjährigkeit einer unbegleiteten asylsuchenden Person fest, ist die zuständige Behörde gehalten, angemessene Massnahmen zum Schutz ihrer Rechte zu ergreifen. Unbegleitete minderjährige Asylsuchende verfügen regelmässig - da sie aus ihrem angestammten geographischen, sprachlichen, kulturellen und sozialen Umfeld herausgerissen wurden - nicht über die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse, um ihre Rechte im Asylund Wegweisungsverfahren selbständig wahrnehmen zu können. Aufgrund ihrer altersbedingten Unerfahrenheit sind sie auch in anderen Bereichen auf Unterstützung angewiesen, weshalb sie eines besonderen staatlichen Schutzes bedürfen. Die schweizerischen Behörden sind grundsätzlich dazu verpflichtet, für jede minderjährige Person ohne rechtliche Vertretung eine Vormundschaft (Art. 327 f. ZGB) oder eine Beistandschaft (Art. 306 ff. ZGB) zu errichten (vgl. EMARK 1998 Nr. 13 E. 4b; 1999 Nr. 2 E. 5; Urteil des BVGer D-5672/20014 vom 6. Januar 2016 E.

5.3.3).

1. Der speziellen Situation von unbegleiteten Minderjährigen wird im Asylverfahren unter anderem dadurch Rechnung getragen, dass für sie solange keine vormundschaftlichen Massnahmen Platz gegriffen haben für die Dauer des Asylverfahrens, bevor die Anhörung zu den Asylgründen erfolgt, von Amtes wegen zur Sicherstellung der Wahrung der Verfahrensrechte und -pflichten im Asylverfahren zwingend eine rechtskundige Person beizuordnen ist (vgl. Art. 17 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Während der Urteilsfähigkeit einer unbegleiteten minderjährigen asylsuchenden Person im Rahmen der konkreten Ausgestaltung des Mandates der Vertrauensperson Rechnung zu tragen sein dürfte, bedarf es für die Beiordnung einer Vertrauensperson als solche nicht der Zustimmung der unbegleiteten minderjährigen Person. Der zwingende Charakter dieser Massnahme ergibt sich bereits aus der Überlegung, dass es sich um eine asylrechtliche Übergangslösung für die Ergreifung von zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen (Vormundschaft oder Beistandschaft) durch die zuständigen kantonalen Behörden handelt und der Gesetzgeber explizit keinen spezialgesetzlichen Vorrang vor dem Kindesschutzrecht des ZGB konzipieren wollte (vgl. Urteil des BVGer D-5672/2014 vom 6. Januar 2016 E. 5.4.3).

2. Die Aufgaben einer Vertrauensperson sind vielfältig und umfassen neben der Wahrung der Interessen der minderjährigen Person im Asylverfahren auch andere administrative und organisatorische Aufgaben (z.B. Betreuung am Wohnort, Regelung versicherungstechnischer Fragen, Sicherstellung einer allfälligen medizinischen oder psychologischen Behandlung usw.), was sich bereits aus der Überlegung ergibt, dass die eingesetzte Vertrauensperson mangels Errichtung einer Vormundschaft beziehungsweise einer Beistandschaft wohl zumindest teilweise deren Aufgaben wahrnehmen muss (vgl. EMARK 2003 Nr. 1 E. 3c f.). Eine Verbeiständung respektive Beiordnung einer Vertrauensperson dient jedoch nicht nur dem Schutz der Rechte eines unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden, sondern ist auch im Sinne einer effizienten Verfahrensabwicklung angezeigt. Eine Missachtung der Verpflichtung zur Beiordnung einer Vertrauensperson im erstinstanzlichen Verfahren ist als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu behandeln und führt in der Regel zur Kassation der angefochtenen Verfügung (vgl. BVGE 2011/23 E. 5.3.1, EMARK 2006 Nr. 14 E. 4,

2003 Nr. 1 E. 5, 1999 Nr. 18 E. 5d, 1999 Nr. 2 E. 5, 1998 Nr. 13 E. 4b).

5.

1. Nach Prüfung der Verfahrensakten muss festgestellt werden, dass in den Befragungsprotokollen des SEM und den weiter vom Bundesverwaltungsgericht beigezogenen Verfahrensakten der Geschwister des Beschwerdeführers unterschiedliche Angaben zum Geburtsdatum und zur Frage des Alters und der Volljährigkeit des Beschwerdeführers festgehalten worden sind.

   1. Auf dem handschriftlich ausgefüllten Personalienblatt vom 6. November 2014 trug der Beschwerdeführer als Geburtsdatum den ( )1998 ein.

   2. Bei der BzP vom 11. November 2014 gab der Beschwerdeführer ebenfalls an, am ( ) 1998 geboren zu sein. Zudem gab er zu Protokoll, ( )-jährig zu sein; er kenne sein Geburtsdatum vom Taufschein her (vgl. A4, Ziffer 1.04). Seinen weiteren Angaben in der BzP ist zu entnehmen, dass er im Zeitpunkt, als er mit der Schule aufgehört habe und zum Cousin nach C. gegangen sei (im Jahr 2012) ( )-jährig und als er vom Cousin weggegangen sei (im September 2014), ( )-jährig gewesen sei (vgl. A4, Ziffern 1.17.04 und 1.17.05 sowie A8, Antwort 111).

   3. Das SEM zweifelte die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers offensichtlich bereits nach der Durchführung der BzP an und erteilte am

      18. November 2014 den Auftrag zur Durchführung einer Handknochenaltersanalyse. Diese Analyse lag am 20. November 2014 vor und ergab ein Knochenalter des Beschwerdeführers von 19 Jahren oder älter (vgl. A7).

      Soweit sich das SEM auf die Ergebnisse der Handröntgenanalyse beruft, ist das Folgende festzuhalten: Die Erwägung in der Vernehmlassung, wonach die Differenz zwischen dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Alter und dem in der Handröntgenanalyse ermittelten Knochenalter mehr als drei Jahre betrage (vgl. Beschwerdedossier act. 6 S. 5) trifft nicht zu. Der Beschwerdeführer gab jeweils an, am ( ) 1998 geboren zu sein, weshalb er im Zeitpunkt der Handröntgenanalyse am 19. November 2014 ein Alter von ( ) aufwies. Das SEM hat in der Vernehmlassung zutreffend ausgeführt, dass praxisgemäss eine radiologische Knochenaltersbestimmung keine sicheren Schlüsse auf die Volloder Minderjährigkeit zulässt und generell nur einen beschränkten Aussagewert hat. Nur unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich, wenn der Unterschied zwischen dem angegebene Alter und dem festgestellten Knochenalter mehr als drei Jahre beträgt, gelten Handknochenanalysen trotz des beschränkten Aussagewertes als Beweismittel. Das SEM hielt sodann selbst fest, dass von einer normalen Abweichung zwischen dem behaupteten Alter und dem festgestellten Knochenalter auch dann noch auszugehen ist, wenn diese im Bereich zweieinhalb Jahre bis drei Jahren liege. Im vorliegenden Fall lag die Abweichung zwischen angegebenem Alter und dem festgestellten Knochenalter im Rahmen der zitierten dreijährigen Bandbreite der Knochenaltersbestimmung von „19 Jahre oder älter“.

      Andererseits hielt das SEM in der genannten Vernehmlassung explizit fest, dass eine radiologische Knochenaltersbestimmung - für sich alleine - keine sicheren Aufschlüsse auf die Volloder Minderjährigkeit einer Person zulasse und nur einen beschränkten Aussagewert zur Bestimmung des tatsächlichen Alters aufweise.

   4. Ungeachtet dessen wurde der Beschwerdeführer im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Altersbestimmung vom 1. Dezember 2014 mit den Ergebnissen der Handröntgenanalyse vom 19. November 2014 konfrontiert und ihm mitgeteilt, dass er dass er im weiteren Asylver-

      fahren als volljährig gelte und mit Geburtsdatum vom ( ) 1996 erfasst werde. Hierauf erwiderte der Beschwerdeführer „Aber das ist doch nicht mein Alter“ (vgl. A8, Fragen 7-9).

   5. Er hielt daran fest, nicht 19 Jahre alt zu sein, vielmehr sei er am ( )1998 geboren und somit ( )-jährig. Die Angaben des Beschwerdeführers zu seinem Alter respektive zur Minderjährigkeit waren in den ersten beiden Befragungen vom 11. November 2014 und 1. Dezember 2014 mithin konstant und inhaltlich übereinstimmend.

   6. Bei der einlässlichen Anhörung vom 12. Oktober 2015 gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, er habe keinen Identitätsausweis besessen, da er sein Heimatland verlassen habe, bevor er 18 Jahre alt geworden sei. Betreffend seines Alters und des Geburtsdatums gab er die von der Vorinstanz erfassten Daten an. Er führte dazu aus, als er in der Schweiz angekommen sei, sei er davon ausgegangen, dass er ungefähr ( ) Jahre alt sei; man habe ihm nach der Handröntgenanalyse sein Alter mitgeteilt (vgl. A25, Fragen 4-14). Wie er nach seiner Ankunft in der Schweiz erfahren habe, sei er ( )-jährig.

Diese Angaben des Beschwerdeführers zu seinem Alter respektive Jahrgang erscheinen auf den ersten Blick zwar unstimmig. Das Gericht sieht jedoch gerade in diesem Aussageverhalten ein starkes Indiz für seine Minderjährigkeit, dies auch unter Mitberücksichtigung seines jungen Alters, seines familiären und sozialen Hintergrundes sowie seiner Unerfahrenheit mit Behörden. Dies gilt umso mehr, als er in der Anhörung vom 12. Oktober 2015 ohne Begleitung oder Unterstützung erschien, sich offensichtlich mit der ihm behördlich entgegengehaltenen Altersfestlegung zufrieden gab und ihm auch die Konsequenzen derselben durch die Asylbehörden offensichtlich nicht bewusst waren.

5.2 Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen, einen Bruder und eine Schwester in der Schweiz zu haben. Auf Beschwer-

destufe wurden die Verfahrensakten der Geschwister (D.

und

F. ) von Amtes wegen beigezogen, und auf Antrag hin wurde dem Beschwerdeführer Einsicht in diese Akten gewährt. Aus den beigezogenen Akten ergibt sich Folgendes:

1. Die Schwester D. verliess Eritrea im Juni 2010 und hat am

   26. Dezember 2010 in der Schweiz um Asyl ersucht. Sie wurde mit Verfügung des BFM vom 11. April 2011 gestützt auf den damals geltenden Art. 51 Abs. 2 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes einbezogen und erhielt Asyl. Anlässlich ihrer BzP vom 10. Januar 2011 gab sie zu Protokoll, drei Schwestern und drei Brüder zu haben. Zwei Brüder seien im Militärdienst, ein Bruder lebe in G. . Zum Alter ihrer Geschwister machte sie keine Angaben. (vgl. Akten N [ ], A4, Ziffer 12). Der Beschwerdeführer lebte eigenen Angaben gemäss nach der Ausreise der Schwester D. bis zu seinem 14. Lebensjahr beim Vater in G. . Es ist daher davon auszugehen, dass es sich bei Letztgenanntem um den Beschwerdeführer handelt.

2. Der Bruder F. verliess Eritrea im November 2012 und hat am

   15. Juli 2013 in der Schweiz um Asyl ersucht. Am 22. Mai 2015 wurde er vom SEM gestützt auf Art. 3 AsylG als Flüchtling anerkannt und erhielt Asyl. Anlässlich der BzP vom 29. Juli 2013 machte er Angaben zu seinen Geschwistern und gab unter anderem an, einen Bruder H. zu haben, welcher sich in Eritrea aufhalte und ( )-jährig sei (vgl. Akten N [ ]; A4, Ziffer 3.01).

3. In Zusammenhang mit den Geschwistern kann weiter festgestellt werden, dass sich deren Angaben mit denjenige zu einem späteren Zeitpunkt zu Protokoll gegebenen Angaben des Beschwerdeführers (betreffend Herkunft, früher Tod der Mutter, Wiederverheiratung des Vaters, Konflikte mit der Stiefmutter; F. habe sich um die Familie gekümmert und diesbezüglich ein Dispens vom Militärdienst beantragt) in wesentlichen Aspekten decken.

5.3

Diese Erkenntnisse, die sich erst auf Beschwerdeebene ergeben haben, nachdem der im Beschwerdeverfahren mandatierte Rechtsvertreter um Beizug und Einsicht in die Akten der Geschwister ersuchte, fallen klar zu Gunsten des Beschwerdeführers ins Gewicht. Es spricht eindeutig für die

Glaubhaftigkeit der vom Beschwerdeführer mehrfach zu Protokoll gegebenen Minderjährigkeit, dass seine Vorbringen mit den Angaben seines Bruders F. anlässlich dessen Asylverfahren, wonach der Beschwerdeführer im Jahr 2013 erst ( )-jährig gewesen sei, übereinstimmen. Diese Angaben wurden vom Bruder nicht im Zusammenhang mit dem vorliegenden Asylverfahren eineinhalb Jahre vor der Befragung des Beschwerdeführers gemacht. Die Gesamtvorbringen von F. sind schlüssig und widerspruchsfrei ausgefallen. Das Bundesverwaltungsgericht hat keine Veranlassung, ausgerechnet am Inhalt seiner Angaben zum Alter seines Bruders respektive des Beschwerdeführers zu zweifeln. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass F. durch sein Aussageverhalten das - später eingeleitete - Asylverfahren des Beschwerdeführers in irgendeiner Weise hätte beeinflussen wollen.

1. Weiter für seine Minderjährigkeit spricht der Umstand, dass der Beschwerdeführer offensichtlich auch im Rahmen seiner BzP mit einigen Fragen überfordert war. So gab er zu verstehen, die Bedeutung des Begriffes

   „Anwalt“ nicht zu kennen, worauf ihm entsprechende Erläuterungen gemacht wurden (vgl. A4, Vorbemerkungen Bst. h, S. 2).

2. Der Beschwerdeführer reichte im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eine Taufurkunde ein. Sofern die Vorinstanz auf Vernehmlassungsstufe den späten Zeitpunkt der Einreichung moniert, ist in diesem Zusammenhang zunächst festzuhalten, dass sie dem Beschwerdeführer anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Altersabklärung am 1. Dezember 2015 auf sein Angebot hin, den Taufschein aus dem Heimatstaat schicken zu lassen, wissen liess, ein solcher stelle kein offizielles Dokument dar und sei daher nicht geeignet, sein Alter zu beweisen (vgl. act. A8 Frage 4-7). In der Anhörung am 12. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführer demgegenüber explizit nach der Existenz eines Taufscheins gefragt und er auf seine Mitwirkungspflicht hingewiesen (vgl. act. A25 F.15). Der Entscheid des SEM erging jedoch bereits eine Woche später. Dass ein Taufschein mithin erst auf Beschwerdeebene eingereicht wurde, kann dem Beschwerdeführer deshalb an sich nicht vorgehalten werden.

   Die auf Beschwerdeebene eingereichte Taufurkunde weist als Geburtsdatum den ( ) 1998 aus, welches von dem vom Beschwerdeführer angegebenen Geburtsdatum ( ) 1998 um einen Monat abweicht. Sie wurde vom Rechtsvertreter in dem Bewusstsein und unter Hinweis auf diese Unstimmigkeit eingereicht (vgl. Beschwerdedossier act. 4 S. 2), mit der Argumentation, dass eine Gesamtbetrachtung klar auf eine Minderjährigkeit des Beschwerdeführers schliessen lassen. Eine weitere Unstimmigkeit ergibt sich nach Ansicht des Gerichts sodann auch im Hinblick auf das Ausstellungsdatum, welches das Geburtsdatum trägt, nicht hingegen das Datum der laut Urkunde am ( ) 1998 erfolgten Taufe. Der Taufurkunde ist daher ein Beweiswert abzusprechen. Ungeachtet dessen ist festzuhalten, dass einer solchen Taufurkunde hinsichtlich ihres Beweiswertes bereits an sich wenig Erheblichkeit zukommt, dies vor allem auch wegen der leichten Erhältlichkeit und weil es sich nicht um ein amtliches Identitätspapier handelt. Für den vorliegenden Fall kann aus dem Einreichen dieser Taufurkunde jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass damit die Minderjährigkeit des Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren als unglaubhaft zu erachten ist. Letztlich geht es um eine Gesamtabwägung der aus den Akten ersichtlichen Umständen und Indizien.

3. In der Gesamtbeurteilung überwiegen nach Ansicht des Gerichts klar die Anhaltspunkte, aufgrund welcher von einer Minderjährigkeit des Beschwerdeführers zur Zeit des erstinstanzlichen Verfahrens auszugehen ist.

6.

1. Als unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender gilt, wer über keinen Elternteil oder keine erziehungsberechtigte Person in der Schweiz verfügt. Erziehungsberechtigt ist, wer die elterliche Sorge inne hat. Das Sorgerecht steht verheirateten Eltern, unverheirateten Eltern sowie vertretungsweise Stiefund Pflegeeltern, nicht aber volljährigen Geschwistern zu. Der Umstand, dass volljährige Geschwister des Beschwerdeführers in der Schweiz wohnhaft sind, ändert nichts an der Tatsache, dass er als unbegleiteter, minderjähriger Asylsuchender zu behandelt ist (vgl. EMARK 2004 Nr. 9

   E. 3c) und ihm als solcher eine Vertrauensperson hätte beigegeben werden müssen (Art. 17 Abs. 3 AsylG), solange seitens der zuständigen kantonalen Kinderund Erwachsenenschutzbehörden keine Beistandschaft oder Vormundschaft errichtet worden ist. Nachdem das SEM den Beschwerdeführer bereits zu Beginn des Asylverfahrens als volljährig einschätzte, wurde dieser nie über sein Recht auf Beiordnung einer Vertrauensperson aufgeklärt. Seine selbständige Mandatierung eines Rechtsanwalts und dessen spätere Einsetzung als amtlicher Rechtsbeistand vermag eine Vertrauensperson nicht zu ersetzen, da die Aufgaben eines Rechtsvertreters und einer Vertrauensperson nicht identisch sind. Die Aufgaben einer Vertrauensperson beziehen sich - wie vorstehend dargelegt - nicht nur auf rein rechtliche Aspekte (vgl. oben E. 4). Bei der Beiordnung einer Vertrauensperson handelt es sich sodann um eine von staatlicher Seite

   anzuordnende Schutzmassnahme, welche nicht der Mitwirkung der minderjährigen Person bedarf und auf welche weder durch die Vorinstanz noch durch die unbegleitete minderjährige Person verzichtet werden kann. Das in der Vernehmlassung vom SEM verwendete Argument, wonach seitens des Kantons I. keine Informationen an das SEM gelangt seien, wonach ernsthafte Zweifel am angenommen Alter des Beschwerdeführers bestehen würden, vermag vorliegend nicht zu überzeugen.

2. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Unrecht die Vorbringen des Beschwerdeführers zu seinem Alter als unglaubhaft gewürdigt hat. In der Folge wurde auf die Beiordnung einer Vertrauensperson verzichtet und die Vorladung eines Beistandes, Vormundes oder einer Vertrauensperson zur einlässlichen Anhörung des Beschwerdeführers unterblieb.

3. Bei dieser Sachlage muss von einer Verletzung des rechtlichen Gehörsanspruchs ausgegangen werden. Es kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem vollständig und korrekt erhobenen Sachverhalt ausgegangen werden.

4. Mit Blick auf die formelle Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BVGE 2007/30 E. 8.2; 2007/27 E. 10.1) ist eine Heilung vorliegend ausgeschlossen. Die angefochtene Verfügung vom 20. Oktober 2015 ist aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, mit dem Beschwerdeführer - zwischenzeitlich volljährig geworden - erneut eine Anhörung im Sinne von Art. 29 AsylG durchzuführen. Die bisherigen Anhörungsprotokolle vom

11. November 2014 und 12. Oktober 2015 dürfen nur zurückhaltend und unter Berücksichtigung des Resultats der neuen Anhörung verwendet werden. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Es erübrigt sich, auf die weiteren Begehren und Ausführungen auf Beschwerdeebene weiter einzugehen.

7.

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Bei dieser Sachlage ist die mit Zwischenverfügung vom 25. November 2015 gewährte unentgeltliche Prozessführung nachträglich gegenstandslos geworden.

2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann der obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden (vgl.

für die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden Verfahren wurde am 27. Juli 2017 eine Kostennote eingereicht, in welcher ein Arbeitsaufwand von 12.15 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 300.- sowie Auslagen von Fr. 27.30 und Mehrwertsteuer von Fr. 292.20 ausgewiesen werden. Der ausgewiesene Aufwand ist angemessen und der anwaltliche Stundenansatz steht in Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen (vgl. Art. 9-13 VGKE). Dem Beschwerdeführer ist daher seitens des SEM eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3‘945.- (aufgerundet) auszurichten. Bei dieser Sachlage ist die mit Zwischenverfügung vom 15. Dezember 2015 gewährte unentgeltliche Prozessverbeiständung ebenfalls nachträglich gegenstandslos geworden.

(Dispositiv nächste Seite)

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.

Die Verfügung des SEM vom 20. Oktober 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung ans SEM zurückgewiesen.

3.

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4.

Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3‘945.- auszurichten.

5.

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Constance Leisinger Sandra Bodenmann