Bundesverwaltungsgericht Urteil B-6065/2015

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-6065/2015

Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.

Parteien X. SA,

vertreten durch Maître Olivier Wehrli, Rue de Hesse 8-10, 1211 Genève 11, Beschwerdeführerin,

gegen

A. Limited in Liquidation,

handelnd durch S. und H. ,

vertreten durch Dr. Ernst F. Schmid, Rechtsanwalt, und lic. iur. Yolanda Mc Gough, Rechtsanwältin, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich,

Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,

Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets.

A.

1. Mit Verfügung ("Order") vom ( ) 2013, eingetragen am ( ) 2013, erklärte The Eastern Caribbean Supreme Court, High Court of Justice Antigua and Barbuda, die Eröffnung des Konkurses ("winding up") über die

   A.

   Limited in Liquidation (im Folgenden: Beschwerdegegnerin)

   und setzte L.

   und D.

   als Konkursliquidatoren ein. Der

   Konkurs war von den Liquidatoren der Y. Limited (in Liquidation), L. und K. , beantragt worden. Mit Verfügung ("Order") vom ( ) 2014 wurden die bisherigen Liquidatoren der Beschwerdegegnerin durch S. und H. ersetzt.

2. Mit Schreiben vom 21. Mai 2014 teilte der Liquidator H. der X. SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit, er habe Kenntnis davon, dass die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin das Konto Nr. ( ) führe oder geführt habe. Der Liquidator forderte die Beschwerdeführerin auf, dieses Konto und andere im Namen der Beschwerdegegnerin geführte Konten einzufrieren und allfällige Guthaben zu überweisen.

3. Am ( ) 2014 veröffentlichten die Liquidatoren der Beschwerdegegnerin, S. und H. , im "( )", einer Tageszeitung von Antigua und Barbuda, die Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdegegnerin und forderten die Gläubiger auf, ihre Ansprüche geltend zu machen.

4. Mit Eingabe vom 8. September 2014 ersuchte die Beschwerdegegnerin, handelnd durch ihre Konkursverwalter, die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vorinstanz oder FINMA) um Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets und Freigabe von Vermögenswerten ohne Partikularkonkurs nach Art. 37g Abs. 2 BankG. Die Beschwerdegegnerin beantragte, der Entscheid betreffend das "winding up" der Beschwerdegegnerin sei für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft anzuerkennen, sowie, es sei das in der Schweiz belegene Vermögen der Beschwerdegegnerin nach Art. 37g Abs. 2 BankG ohne Durchführung eines inländischen Verfahrens der ausländischen Insolvenzmasse zur Verfügung zu stellen, sowie, es seien die Konkursverwalter zu ermächtigen, die in der Schweiz belegenen Vermögenswerte selbst einzufordern. Die Beschwerdegegnerin verfüge über Kontoguthaben bei vier Banken in der Schweiz, unter anderem bei der Beschwerdeführerin.

5. Mit E-Mail vom 11. August 2015 legte die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz dar, dass das Inserat, in welchem die Gläubiger aufgefordert worden seien, ihre Ansprüche anzumelden, in "( )", einer Tageszeitung von Antigua und Barbuda, publiziert worden sei, und dass dies nur in Antigua und Barbuda erfolgt sei, da nach dem Kenntnisstand der Liquidatoren die Gesellschaft nur dort über Gläubiger verfüge.

B.

Mit Verfügung vom 27. August 2015 ordnete die Vorinstanz an, dass die Entscheide des Eastern Caribbean Supreme Court, High Court of Justice Antigua and Barbuda, vom ( ) 2013 betreffend das "winding up" der Beschwerdegegnerin sowie vom ( ) 2014 betreffend Ernennung von S. und H. als Liquidatoren mit Wirkung für die Schweiz anerkannt würden (Dispositiv-Ziffer 1), dass das Verfahren nach Art. 37g Abs. 2 BankG durchgeführt werde (Dispositiv-Ziffer 2) und dass die Beschwerdegegnerin, handelnd durch ihre jeweiligen zeichnungsberechtigten Liquidatoren, ermächtigt werde, ihre Kontound Depotguthaben unter anderem gegenüber der Beschwerdeführerin geltend zu machen. Die Überführung der Vermögenswerte ins Ausland dürfe erst nach Rechtskraft dieser Verfügung erfolgen und die Beschwerdegegnerin habe der Vorinstanz die Beendigung ihrer Tätigkeit mitzuteilen, nachdem ein aus der Geltendmachung der Forderungen allenfalls resultierender Erlös ins Ausland überführt worden sei (vgl. Dispositiv-Ziffer 4 a und c). Die Vorinstanz bestimmte im Weiteren, dass Ziffern 1-6 des Dispositivs durch Publikation auf ihrer Homepage sowie durch gleichzeitige Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) öffentlich bekannt gemacht würden (vgl. Dispositiv-Ziffer 5), sowie, dass Ziffern 1-6 sofort zu vollstrecken seien (Dispositiv-Ziffer 6). Die Vorinstanz auferlegte der Beschwerdegegnerin Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- (vgl. Dispositiv-Ziffer 7).

Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Bedingungen der Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Insolvenzmassnahmen gemäss Art. 37g BankG in Verbindung mit Art. 166-175 IPRG seien erfüllt. Auch die Voraussetzungen für eine Herausgabe des sich in der Schweiz befindlichen Vermögens an die ausländische Insolvenzmasse gemäss Art. 37g Abs. 2 BankG, ohne Durchführung eines inländischen Verfahrens, seien gegeben. Mit dem Nachweis der gleichwertigen Behandlung der pfandgesicherten und privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz würden deren Interessen geschützt. Ein solches Interesse entfalle, wenn keine entsprechenden Gläubiger existierten. Die

Beschwerdegegnerin habe im Anerkennungsgesuch und in der Zusatzeingabe dargelegt, dass sie in der Schweiz nie eine Geschäftstätigkeit ausgeübt und den Liquidatoren entsprechend keine pfandgesicherten oder nach Art. 219 Abs. 4 SchKG privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsicht in der Schweiz bekannt seien. Die Vorinstanz müsse auf die Zusicherung der Gesuchstellerin abstellen können, soweit sie über keine gegenteilige Anhaltspunkte verfüge. Neben der glaubhaften Zusicherung der Beschwerdegegnerin lägen auch objektive Anhaltspunkte für das Fehlen von derartigen Gläubigern vor. Auf die Prüfung des Kriteriums der gleichwertigen Behandlung von pfandgesicherten oder privilegierten Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz im ausländischen Verfahren könne daher verzichtet werden.

Als Rechtsfolge der Anerkennung werde die Beschwerdegegnerin ermächtigt, alle zur Geltendmachung ihrer Aktiven notwendigen Handlungen - gerichtlich oder aussergerichtlich - in der Schweiz vorzunehmen. Nach erfolgter Überführung der Vermögenswerte ins Ausland habe die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz die Beendigung ihrer Tätigkeit in der Schweiz anzuzeigen. Im Interesse allenfalls weiterer, doch vorhandener privilegierter Gläubiger in der Schweiz, die sich gegen die Verfügung zur Wehr setzen möchten, habe ein Transfer der Vermögenswerte ins Ausland bis zur Rechtskraft der Verfügung zu unterbleiben.

Das Dispositiv dieser Verfügung wurde unter anderem der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zugestellt.

C.

Mit Gesuch vom 2. bzw. 4. September 2015 ersuchte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz um Akteneinsicht.

Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. September 2015 mit, sie werde dieses Gesuch voraussichtlich ablehnen und stellte es der Beschwerdeführerin frei, bis zur Rechtskraft der Anerkennungsverfügung Bestand und Umfang des beanspruchten Pfandrechts, die Forderungsanmeldung im ausländischen Konkursverfahren und die Ungleichbehandlung pfandgesicherter Gläubiger im ausländischen Konkursverfahren nachzuweisen.

Mit Schreiben vom 18. September 2015 teilte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit, wie dieser bereits bekannt sei, sei sie im Zusammenhang mit der Stanford-Affaire in einer Sammelklage vor den US District Court for

the Northern District of Texas geladen worden und mache gestützt auf Art. 402 OR mit Bezug auf sämtliche Guthaben auf dem Konto Nr. ( ) eine Pfandforderung geltend.

D.

Mit Eingabe vom 25. September 2015 erhebt die Beschwerdeführerin gegen die Verfügung vom 27. August 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, über die Beschwerdegegnerin ein Hilfskonkursverfahren zu eröffnen. Eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz in der Höhe von USD 18'474'017.- zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei ihr Einsicht in die Konkursakten zu gewähren.

Zur Begründung führt sie aus, im vorliegenden Fall sei die gemäss Art. 37g Abs. 2 BankG notwendige Prüfung, ob die pfandgesicherten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz im ausländischen Insolvenzverfahren gleichwertig behandelt würden, unterblieben, weil die Vorinstanz sich auf die Zusicherung der Beschwerdegegnerin gestützt habe, wonach keine Pfandgläubiger existierten. Diese Zusicherung sei aber unzutreffend.

Die Beschwerdegegnerin habe am 30. Juli 1993 das Konto Nr. ( ) bei der Banque B. , deren Rechtsnachfolgerin die Beschwerdeführerin sei, eröffnet. Die Eröffnungsunterlagen sowie weitere Kontoeröffnungsdokumente enthielten Verpfändungsbestimmungen.

Im Februar/März 2009 sei die Stanford-Gruppe durch Entscheid des US District Court for the Northern District of Texas unter Konkursverwaltung gestellt worden. In der Folge habe der High Court of Justice of Antigua und Barbuda am ( ) 2009 den Konkurs über die Y. Ltd. eröffnet. In der Schweiz sei dazu durch die Vorinstanz am ( ) 2010 ein Hilfskonkursverfahren eröffnet worden. In dessen Rahmen habe die Beschwerdeführerin durch Pfand gesicherte Forderungen geltend gemacht, weil ihr durch eine im Staat Texas anhängig gemachte Sammelklage gegen die StanfordGruppe Anwaltskosten von USD 3'875'152.- entstanden seien. Diese Forderungen seien durch die Vorinstanz mit Schreiben vom 27. Februar 2014 nicht kolloziert worden. Die entsprechende Kollokationsklage sei vor den zuständigen Gerichten in Genf hängig. Aus der Vereinbarung vom ( ) 2013 zwischen dem vom US District Court ernannten Konkursverwalter

und den vom Eastern Caribbean Supreme Court ernannten Konkursverwaltern im Konkurs der Y. Ltd. (in Liquidation), die am ( ) 2013 vom High Court of Antigua und Barbuda genehmigt worden sei, ergebe sich, dass weder eine Berücksichtigung von privilegierten oder pfandgesicherten Forderungen noch das Verfahren gemäss Art. 173 IPRG vorgesehen sei.

E.

Mit Vernehmlassung vom 13. Oktober 2015 beantragt die Vorinstanz, das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Eine Beschwer und ein nicht wieder gutzumachender Nachteil seien nicht ersichtlich, zumal die Vermögenswerte ohnehin durch das Bundesamt für Justiz beschlagnahmt worden seien. Gegebenenfalls hätten die Einwände der Beschwerdeführerin im Rahmen einer Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung berücksichtigt werden können, doch habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz keine entsprechenden Informationen eingereicht. Die Beschwerdeführerin sei zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde nicht legitimiert. Gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG könnten in den Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt des Bankengesetzes die Gläubiger und Eigner einer Bank lediglich gegen die Genehmigung des Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde führen. Art. 37g BankG sehe keine Ausnahme von diesem Grundsatz vor. Der Rechtsweg sei damit von Gesetzes wegen ausgeschlossen, für eine Anwendung von Art. 29a BV verbleibe insofern kein Raum.

F.

Mit Stellungnahme vom 14. Oktober 2015 beantragt die Beschwerdegegnerin, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter sei es im Umfang von Dispositiv-Ziffern 1-3 und 4.b-6 der angefochtenen Verfügung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die vorliegende Beschwerde richte sich weder gegen die Genehmigung eines Sanierungsplans noch gegen Verwertungshandlungen. Bereits aus diesem Grund fehle der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde. Die Geltendmachung eines Pfandoder Retentionsrechts setze den Bestand einer gesicherten Forderung voraus. Die Beschwerdeführerin lege aber nicht dar, weshalb sie eine Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin habe. Es treffe auch nicht zu, dass die Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung verpflichtet worden

wäre, den Liquidatoren der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Verfügung über 18 Mio. USD auszuhändigen. Gemäss Dispositiv-Ziffer 3 sei die Beschwerdegegnerin lediglich ermächtigt worden, ihre Guthaben geltend zu machen. Widersetze sich die Beschwerdeführerin der Herausgabe der Vermögenswerte, werde der Zivilrichter anzurufen sein. Die Wirkung der angefochtenen Verfügung sei darauf beschränkt, die Legitimation der ausländischen Liquidatoren für die Schweiz anzuerkennen. Aufgrund der fehlenden Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin sei die Beschwerde offensichtlich unbegründet, weshalb das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vollumfänglich abzuweisen sei, soweit darauf einzutreten sei.

G.

Mit unaufgeforderter Eingabe vom 20. Oktober 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihrem Gesuch fest.

H.

Die Beschwerdegegnerin äussert sich mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2015 zu dieser Eingabe und hält an ihren Anträgen fest.

I.

Mit Zwischenverfügung vom 4. November 2015 erteilte die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung, soweit die Beschwerde sich gegen den Entscheid der Vorinstanz richte, von der Durchführung eines inländischen Verfahrens abzusehen, und wies die Beschwerdegegnerin an, bei der Geltendmachung ihrer Ansprüche von allen Handlungen abzusehen, welche eine allfällige Durchführung eines Hilfskonkurses durch die Vorinstanz präjudizieren würden.

J.

Am 2. Dezember 2015 liess die Vorinstanz sich in der Sache vernehmen. Sie beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht sei abzuweisen, und auf das Begehren auf Verurteilung der FINMA zu einer Schadenersatzzahlung in der Höhe von USD 18'474'017.- sei nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin habe gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerin bisher keine (pfandgesicherte) Forderung im ausländischen Insolvenzverfahren eingegeben. Auch gegenüber der Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin bis heute weder eine zu sichernde Forderung noch ein Pfandrecht gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, geschweige denn substantiiert oder belegt; dies, obwohl ihr

mit Schreiben der Vorinstanz vom 8. September 2015 dazu explizit Gelegenheit eingeräumt worden sei. Auch in den Eingaben der Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht seien Bestand und Umfang einer Forderung resp. eines Pfandrechts nicht genügend substantiiert. Ein sinngemässes Geltendmachen könne nicht genügen.

K.

Mit Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2016 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit auf die Beschwerde überhaupt einzutreten sei.

Zur Begründung bestreitet sie weiterhin die Legitimation der Beschwerdeführerin. Diese könne weder eine Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin noch ein Pfandoder Retentionsrecht an den Vermögenswerten der Beschwerdegegnerin geltend machen. Die angefochtene Verfügung auferlege ihr auch keine Pflichten. Sie sei daher weder direkt noch unmittelbar betroffen.

Die Vorinstanz sei zu Recht zum Schluss gekommen, dass die Order des High Court of Justice Antigua and Barbuda alle Voraussetzungen erfüllten, um in der Schweiz anerkannt zu werden, und dass die Voraussetzungen für das direkte Zurverfügungstellen der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte vorlägen. Fehlten Gläubiger mit pfandgesicherten oder privilegierten Forderungen, entfalle der Nachweis der Gleichwertigkeit der Behandlung im ausländischen Konkursverfahren. Es reiche aus, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass im konkreten Verfahren keine pfandgesicherten oder privilegierten Forderungen bestünden. Ein strikter Beweis des Nichtbestehens sei nicht erforderlich. Vorliegend habe die Beschwerdegegnerin nie eine Geschäftstätigkeit in der Schweiz ausgeübt oder Arbeitnehmer mit Wohnsitz in der Schweiz beschäftigt. Das "winding up" sei im "( )" publiziert und die bekannten Gläubiger seien angeschrieben worden, aber es hätten sich keine privilegierten Gläubiger im ausländischen Verfahren manifestiert. Auch hätten objektive Anhaltspunkte für das Fehlen von pfandgesicherten Forderungen vorgelegen. Die Vorinstanz sei daher zu Recht davon ausgegangen, dass keine pfandgesicherten oder privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz existierten.

Die Beschwerdeführerin vermöge das von ihr behauptete und von der Beschwerdegegnerin bestrittene Pfandund Retentionsrecht an den Vermögenswerten der Beschwerdegegnerin in keiner Weise zu begründen bzw.

zu substantiieren. Da die Frage zivilrechtlicher Natur sei, ein zivilgerichtlicher Entscheid darüber nicht vorliege und auch kein entsprechendes Zivilverfahren zwischen den Parteien anhängig sei, sei das Bundesverwaltungsgericht berechtigt, die Frage vorfrageweise zu prüfen.

Die Beschwerdeführerin stütze sich auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) und einen von einem C. unterzeichneten Pfandvertrag. Der sehr weit gefasste Art. 9 der AGB sei übermässig bindend und damit teilnichtig. Der Pfandvertrag sei ungültig, denn er bezeichne den Schuldner nicht. Zudem führe die Unterschriftenkarte die Unterschriften der angeblich Unterschriftsberechtigten nicht auf bzw. sage nicht aus, ob sie Einzeloder Kollektivzeichnungsrecht hätten. Selbst wenn der Pfandvertrag gültig wäre, würde die Geltendmachung eines Pfandrechts aber den Bestand einer gesicherten Forderung voraussetzen. Gemäss Wortlaut des Pfandvertrags seien lediglich Forderungen der Beschwerdeführerin gesichert, die ihr aus der bestehenden Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdegegnerin entstünden. Auslagen, die der Beschwerdeführerin angeblich im Zusammenhang mit einer US-amerikanischen Sammelklage entstanden seien, könnten keine derartige Forderung begründen. Die Beschwerdegegnerin selbst sei nicht Partei in diesem Verfahren und auch nicht als "Relevant Non-Party" bezeichnet worden. Der Beschwerdeführerin sei in dieser Klage offenbar zur Last gelegt worden, Bestechungsgelder von einem Konto einer nicht spezifizierten Stanford Gesellschaft auf das Konto der Revisionsgesellschaft der Y. Ltd. überwiesen zu haben, damit diese falsche Bilanzen ausstelle. Es werde aber nicht behauptet, es habe sich dabei um das Konto der Beschwerdegegnerin gehandelt. Die Beschwerdegegnerin habe der Beschwerdeführerin weder Weisung erteilt, sich an diesem US-amerikanischen Verfahren zwischen anderen Parteien zu beteiligen, noch seien die behaupteten Auslagen im Rahmen des konkreten Kontound Depotführungsauftrags entstanden. Vielmehr vertrete die Beschwerdeführerin im US-amerikanischen Verfahren ihre eigenen Interessen sowie die Interessen ihres Kundenberaters, P. . Die Beschwerdeführerin habe die Beschwerdegegnerin weder vorgängig über das US-amerikanische Verfahren (und die damit verbundenen Kosten) informiert, noch ihre Prozessstrategie mit der Beschwerdegegnerin abgesprochen oder ihr auch nur den Streit verkündet. Die Beschwerdegegnerin habe erst aufgrund der vorliegenden Beschwerde erfahren, dass die Beschwerdeführerin die ihr angeblich im US-amerikanischen Verfahren entstandenen Auslagen ihr gegenüber geltend mache. Sie habe diese Auslagen auch nicht nachträglich genehmigt und sie seien zur Ausführung des

Kontound Depotführungsauftrags weder erforderlich noch vernünftigerweise geboten gewesen. Die Beschwerdeführerin könne daher keinen auftragsrechtlichen Auslagenersatz gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend machen. Auch eine Berufung auf Auslagenersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag komme nicht in Frage, da die Beschwerdeführerin nicht davon habe ausgehen dürfen, dass die von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten vom mutmasslichen Willen der Beschwerdegegnerin gedeckt sei. Die behauptete Forderung könne auch nicht auf Art. 402 Abs. 2 OR gestützt werden, denn es mangle an einer Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin. Im Ergebnis besitze die Beschwerdeführerin keine gesicherte Forderung, die ihr aus der bestehenden Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdegegnerin entstanden sei. Solange eine gesicherte Forderung noch nicht entstanden bzw. noch nicht fällig geworden sei, dürfe eine Bank dem Kunden das Depot nicht vorenthalten. Auch nach der Entstehung dürfe die Bank dem Kunden das Depot nur in dem Umfang vorenthalten, in dem es nach Treu und Glauben als Sicherheit für Ausstände benötigt werde. Die Beschwerdegegnerin bestreite auch, dass die behaupteten Anwaltskosten hinreichend belegt seien und objektiv sinnvollen Aufwand darstellten. Die Beschwerdeführerin habe offenbar auch gegenüber der Konkursmasse der Y. in Liquidation eine (von der Vorinstanz zurückgewiesene) Forderung im Zusammenhang mit der gleichen USamerikanischen Sammelklage geltend gemacht. Sie könne aber nicht dop- pelt, d.h. von der Beschwerdegegnerin und der Y. , Ersatz für dieselben Anwaltskosten verlangen bzw. erhalten.

Selbst wenn die Beschwerdeführerin über eine pfandgesicherte Forderung der Beschwerdegegnerin gegenüber verfügen würde, wären die Voraussetzungen von Art. 37g Abs. 2 BankG für die Herausgabe der sich in der Schweiz befindlichen Vermögenswerte an die ausländische Insolvenzmasse ohne Durchführung eines inländischen Verfahrens erfüllt. Auch nach dem Recht von Antigua und Barbuda würden pfandgesicherte Gläubiger aus der Verwertung der Pfänder vorweg bezahlt. Zum Nachweis ihrer Ausführungen legt die Beschwerdegegnerin ein Gutachten ins Recht. Wenn die Liquidatoren das von der Beschwerdeführerin behauptete Pfandrecht im antiguanischen Insolvenzverfahren als unbegründet erachten würden, würde es der Beschwerdeführerin nach dem Recht von Antigua und Barbuda freistehen, das antiguanische Gericht anzurufen. Dieses könnte einen Entscheid in der Sache fällen oder die Parteien anweisen, von einem schweizerischen Gericht eine Entscheidung über den Bestand des bestrittenen Pfandrechts zu verlangen. Der Beschwerdeführerin sei es zumutbar,

ihre angebliche Forderung direkt im ausländischen Hauptverfahren geltend zu machen.

L.

Die Beschwerdeführerin beantragt mit Eingabe vom 18. Januar 2016, es sei ihr eine Frist von zwei Monaten anzusetzen, um zum Privatgutachten der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen.

Mit Stellungnahme vom 21. Januar 2016 widersetzt sich die Beschwerdegegnerin diesem Gesuch.

M.

Mit einer weiteren unaufgeforderten Eingabe vom 8. März 2016 macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz wäre für die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gar nicht zuständig gewesen, da die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung gar keine Bank mehr gewesen sei.

N.

Die Beschwerdegegnerin nimmt dazu am 18. März 2016 Stellung.

Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist.

1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 27. August 2015 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom

   20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die unter anderem von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende von der FINMA erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig.

2. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin überhaupt zur Beschwerde legitimiert ist.

   Die Beschwerdeführerin stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, auch wenn ihr die angefochtene Verfügung nur zur Kenntnis zugestellt worden sei, sei sie unmittelbar und direkt durch diese berührt und habe ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Die angefochtene Verfügung hätte für sie zur Folge, dass sie rund 18 Mio. USD an die ausländische Masse aushändigen müsse und ihr Pfandrecht daran verlieren würde. Würde der Argumentation der Vorinstanz gefolgt, so könnte einer Pfandgläubigerin durch Verfügung ihr Pfand weggenommen werden, ohne dass ihr dazu das rechtliche Gehör gewährt werde und ohne dass sie eine Beschwerdemöglichkeit habe.

   Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin wenden ein, zur Anfechtung von Verfügungen betreffend Anerkennung ausländischer Insolvenzmassnahmen seien grundsätzlich nur die betroffene Bank oder ein die Anerkennung beantragender Gläubiger berechtigt. Der Rechtsweg sei von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Der Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 BankG sei diesbezüglich klar und lasse keinen abweichenden Interpretationsspielraum offen. Für eine Anwendung von Art. 29a BV verbleibe kein Raum. Die Beschwerdeführerin sei nicht materielle Verfügungsadressatin und ihre Beschwerde richte sich weder gegen die Genehmigung eines Sanierungsplans noch gegen Verwertungshandlungen. Auch Art. 37g BankG sehe keine Ausnahme vom Grundsatz von Art. 24 Abs. 2 BankG vor. Auch könne von einer direkten und unmittelbaren Betroffenheit der Beschwerdeführerin keine Rede sein. Gegenstand der angefochtenen Verfügung sei neben der Anerkennung des ausländischen Konkurses lediglich, die Beschwerdegegnerin zu ermächtigen, die für die Geltendmachung ihrer Kontound Depotguthaben notwendigen Rechtshandlungen gerichtlich oder aussergerichtlich vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin sei mit der angefochtenen Verfügung nicht zur Befriedigung solcher Forderungen oder zur Herausgabe von Vermögenswerten verpflichtet worden. Die Parteien hätten diese Ansprüche vielmehr zu bereinigen, notfalls mittels Anrufung der hierfür zuständigen Gerichte. Die Beschwerdegegnerin müsse diesfalls eine zivilrechtliche Herausgabeklage gegen die Beschwerdeführerin beim zuständigen schweizerischen Gericht erheben. Die Beschwerdeführerin sei demnach nicht direkt und unmittelbar durch die angefochtene Verfügung betroffen.

   Die Vorinstanz führt ergänzend aus, dass das Verfahren nach Art. 37g Abs. 2 BankG für die Beschwerdeführerin sogar vorteilhafter sei, da eine allfällige Herausgabeklage der Beschwerdegegnerin und damit auch das geltend gemachte Pfandrecht durch das Zivilgericht am Sitz der Beschwerdeführerin beurteilt würden. Demgegenüber würden im Falle eines Hilfskonkurses die Vermögenswerte, an welchen die Beschwerdeführerin ein Pfandrecht geltend mache, zur Konkursmasse gezogen, und der Konkursort und damit der Sitz des Zivilgerichts könnten an einem anderen Ort als am Sitz der Beschwerdeführerin festgelegt werden. Die Beschwerdegegnerin legt ihrerseits dar, dass eine pfandgesicherte Forderung der Beschwerdeführerin im Insolvenzverfahren in Antigua und Barbuda gleich wie in einem schweizerischen Insolvenzverfahren behandelt würde. Zur Untermauerung ihrer Ausführungen reicht sie ein Rechtsgutachten von E. vom 4. Januar 2016 ein.

   1. Nach der allgemeinen Regel von Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.

      Die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) sieht vor, dass in Verfahren nach dem elften und dem zwölften Abschnitt des Bankengesetzes die Gläubiger und Eigner der Bank lediglich gegen die Genehmigung eines Sanierungsplanes und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde führen können (vgl. Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BankG).

   2. In der Lehre wird ausgeführt, dass angesichts des klaren Wortlauts von Art. 24 Abs. 2 BankG kein Raum bestehe, die dort genannten Ausnahmen auch auf andere, allenfalls vergleichbare Sachverhalte anzuwenden (vgl. TOMAS POLEDNA/DAVIDE JERMINI, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz [im Folgenden: BSK BankG], 2. Aufl., 2013, Art. 24 N. 6). Mit Blick auf Art. 24 Abs. 2 BankG könne auch der Anerkennungsentscheid nicht angefochten werden (vgl. RENATE SCHWOB/THOMAS S. MÜLLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2014, Art. 37g N. 9). Gegen den Anerkennungsentscheid der Vorinstanz könnten die Organe der Bank, nicht aber die Eigner und Gläubiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde einlegen (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: BSK BankG, a.a.O., Art. 37g N. 8).

   3. Die Botschaft zur Änderung des Bankengesetzes erklärt die Einschränkung der Beschwerdelegitimation von Gläubigern und Eignern mit der Zielsetzung der von der Vorinstanz im Rahmen des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes zu treffenden Massnahmen. Eine von Solvenzproblemen betroffene Bank solle im Einzelfall entweder ohne Verzögerung einem effizienten und effektiven Sanierungsverfahren zugeführt werden oder - wenn keine Sanierung mehr möglich ist - mit einem für Gläubiger und Eigner möglichst günstigen Ergebnis liquidiert werden. Würden solche Verfahren dadurch am Fortgang gehindert oder zum Erliegen gebracht, dass Gläubiger oder Eigner der Bank nach jeder von der Vorinstanz getroffenen Verfahrensmassnahme Beschwerde einlegen könnten, wären diese Ziele kaum mehr erreichbar (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002 [im Folgenden: Botschaft Änderung Bankengesetz 2002], BBl 2002 8078). Im Interesse der Gesamtheit der Beteiligten wurde der Rechtsschutz in solchen Verfahren daher auf das Wesentliche beschränkt und die Beschwerde der Gläubiger bzw. Eigner nicht gegen alle, sondern nur gegen die für sie wichtigsten Verfügungen zugelassen (vgl. EVA HÜPKES, in: BSK BankG, a.a.O., 2013, N. 15 ff. der Vorbemerkungen zum 11. bis

      13. Abschnitt; POLEDNA/JERMINI, a.a.O., Art. 24 N. 5 ff.; zum Ganzen BVGE 2009/31 E. 2.4.1).

   4. Im Zusammenhang mit den Massnahmen nach dem elften und zwölften Abschnitt des Bankengesetzes gelten sowohl der einzelne Gläubiger oder Eigner der Bank als auch das Gläubigerkollektiv als potentiell in ihren finanziellen Interessen Betroffene. Ihre Betroffenheit ist indessen insofern indirekt und mittelbar, als die Sicherheit ihrer Forderungen bzw. ihr Vermögensinteresse von der Bonität der Bank bzw. von der Grösse der Konkursmasse abhängt. So wird in der Botschaft ausgeführt, bis zur Erstellung des Sanierungsplans seien Gläubiger und Eigner vom Verfahren - wenn überhaupt - nur am Rande betroffen, weil die vorgängigen Schutzmassnahmen und der Entscheid, die Aussichten für eine Sanierung prüfen zu lassen, ihre Forderungen oder Beteiligungen höchstens vorläufig oder auf indirekte Weise tangierten. Demgegenüber betreffe der Sanierungsplan die Gläubiger und Eigner direkt, weshalb sie dagegen Einwendungen und gegen dessen Genehmigung auch Beschwerde erheben können sollten (vgl. Botschaft Änderung Bankengesetz 2002, BBl 2002 8078).

      Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits mehrmals ausgeführt hat, ist die Einschränkung der Beschwerdelegitimation der Gläubiger und Eigner

      gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG insofern als spezialgesetzliche Konkretisierung des Grundsatzes zu verstehen, wonach die Gläubigereigenschaft an sich nicht ausreicht, um die erforderliche Beziehungsnähe für eine eigene Beschwerdelegitimation in Bezug auf Verfügungen gegen den Schuldner zu begründen. Die Einschränkung der Beschwerdelegitimation gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG greift daher nur dort, wo ein Drittbeschwerdeführer durch eine gestützt auf den elften oder zwölften Abschnitt verfügte Massnahme gegen die betroffene Bank in seinem indirekten und mittelbaren finanziellen Interesse als Gläubiger oder Eigner berührt ist. Einem Verfügungsadressaten oder Dritten dagegen, der durch die angefochtene Verfügung direkt und unmittelbar in seinen eigenen, rechtlich geschützten Interessen betroffen ist, kann sie nicht entgegen gehalten werden (vgl. BVGE 2009/31 E. 2.4.3; Urteil des BVGer B-5644/2012 vom 4. November 2014 E. 1.4).

   5. Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, sie verfüge über eine pfandgesicherte Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin habe am ( ) 1993 das Konto Nr. ( ) bei der Banque B. , deren Rechtsnachfolgerin die Beschwerdeführerin sei, eröffnet. Anlässlich der Eröffnung sowie erneut anlässlich der Kontoübertragung auf die Beschwerdeführerin am ( ) 2004 habe die Beschwerdegegnerin einen Vertrag mit den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank sowie einen Verpfändungsvertrag unterzeichnet. Diese Verträge enthielten unter anderem folgende Passagen:

      "(The Pledgor) hereby acknowledges that the Collateral, the proceeds thereof and any assigned property as the case may be pursuant to Section 4 of this Agreement shall cover any and all present and or future claims including and without limitation principal, interest, commission, taxes and legal expenses related to claims within the framework of the existing business relationship with the Bank and insofar as there remains due any indebtedness and liabilities to the Bank in the account and any sub-account."

      "All securities and other property held by the Bank or its nominees for the Customer‘s account and subject to its order shall be subject to a general lien in favour of the Bank and a right of set off, insofar as there remains due from the Customer to the Bank any outstanding monies, securities and other indebtedness and liabilities of whatever nature. The Bank is authorized at all times to compensate the different accounts and categories opened for the same client and to realize the pledged securities, according to the Federal Debts and Bankruptcy Act, or by free sale, without being bound to respect the formalities prescribed by the aforementioned act."

      Die Beschwerdegegnerin sei in den 1980er Jahren von Robert Allen Stanford gekauft worden und habe deshalb in der Folge zur Stanford Financial Group gehört, die unter der Kontrolle von Stanford gestanden habe. Stanford sei am 6. März 2012 wegen Anlagebetrugs verurteilt worden. Am ( ) 2009 hätten verschiedene Anleger beim District Court of Harris County, Texas, eine Sammelklage unter anderem gegen die Beschwerdeführerin eingereicht. Die Sammelklage sei in der Folge an den US District Court for the Northern District of Texas überwiesen und im ( ) 2012 ergänzt worden. Der Beschwerdeführerin werde darin vorgeworfen, am Anlagebetrug durch die Y. Ltd. mitbeteiligt gewesen zu sein. Insbesondere werde geltend gemacht, alle oder ein Teil der Überweisungen, welche die Beschwerdeführerin im Auftrag der Beschwerdegegnerin von deren Konten ausgeführt habe, stellten Gläubigerbenachteiligungen im Sinne von chapt. 24 des Texas Business and Commerce Code (Uniform Fraudulent Transfer Act) dar. Die Beschwerdeführerin habe in diesem Verfahren die örtliche Unzuständigkeit der US-Gerichte geltend gemacht, doch sei diese Einwendung abgewiesen worden. Durch diesen Prozess seien ihr bisher Anwaltskosten im Umfang von USD 3'875'152.- entstanden.

   6. Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass die Beschwerdeführerin eine pfandgesicherte Forderung ihr gegenüber habe. Die Geltendmachung eines Pfandoder Retentionsrechts setze den Bestand einer gesicherten Forderung voraus. Allfällige Auslagen, welche der Beschwerdeführerin angeblich im Zusammenhang mit einer US-amerikanischen Sammelklage entstanden seien, begründeten keine derartige Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin habe der Beschwerdeführerin weder Weisungen erteilt, sich an einem derartigen Verfahren zu beteiligen, noch seien diese Auslagen im Rahmen des konkreten Kontoführungsauftrags entstanden oder durch die Beschwerdegegnerin nachträglich genehmigt worden. Die Beschwerdegegnerin hafte weder aus Geschäftsführung ohne Auftrag noch aus einer Vertragsverletzung. Verbindlichkeiten, welche einer kontoführenden Bank im Rahmen ausländischer Verfahren entstünden, in denen die Bank ihre eigenen Interessen vertrete, lägen ausserhalb des Bereichs "bestehender oder doch in Aussicht genommener Geschäftsbeziehungen", welche als Grundlage der durch den Pfandvertrag gesicherten Forderungen in Frage stünden. Ein Pfandrecht könne erst geltend gemacht werden, wenn die pfandgesicherte Forderung bereits entstanden sei. Ein Retentionsrecht setze sogar die Fälligkeit der gesicherten Forderung voraus. Für künftige, noch nicht entstandene Forderungen könne die Sicherung daher nicht geltend gemacht werden. Auch der Pfandvertrag sei möglicherweise nicht gültig abgeschlossen, weil der

      Schuldner nicht bezeichnet sei und die Unterschriftsberechtigung des Unterzeichnenden nicht überprüfbar sei.

      Es treffe auch nicht zu, wie die Beschwerdeführerin behaupte, dass sie durch die angefochtene Verfügung verpflichtet worden wäre, den Liquidatoren der Beschwerdegegnerin über 18 Mio. USD auszuhändigen. Die Beschwerdegegnerin sei lediglich ermächtigt worden, ihre Guthaben geltend zu machen. Widersetze sich die Beschwerdeführerin der Herausgabe der Vermögenswerte, werde der Zivilrichter anzurufen sein. Die Wirkung der angefochtenen Verfügung sei insofern darauf beschränkt, die Legitimation der ausländischen Liquidatoren für die Schweiz anzuerkennen.

   7. Die Vorinstanz führt aus, der Zeitpunkt, wann jemand eine pfandgesicherte Forderung geltend mache, und der Grad ihrer Substantiierung könnten nicht irrelevant sein. Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin im ausländischen Insolvenzverfahren bisher keine Forderung eingegeben. Auch gegenüber der Vorinstanz, trotz der explizit eingeräumten Gelegenheit dazu, habe sie weder eine zu sichernde Forderung noch ein Pfandrecht gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, geschweige denn substantiiert oder belegt. Selbst in den Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht seien weder Bestand noch Umfang der Forderung oder des Pfandrechts genügend substantiiert.

   8. Die Zuständigkeit von Gerichten zur vorfrageweisen Beurteilung sogenannter "fremdrechtlicher" Fragen - d.h. von Rechtsfragen, für welche die entscheidende Instanz an sich keine Sachzuständigkeit hat - ist im Grundsatz allgemein anerkannt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (vgl. BGE 120 V 378 E. 3a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,

      2. Aufl., 1983, S. 96; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-

      gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, S. 384 ff.; THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., 2016, Art. 7 N. 38). Das heisst aber nicht, dass es Aufgabe eines Verwaltungsgerichts ist, im Rahmen der Prüfung der Legitimation komplexe betreibungsrechtliche oder materiell-zivilrechtliche Fragen zu beantworten (vgl. BGE 139 II 233 E. 5.4.2).

   9. Die Aufgabe und Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich darauf, in einem Beschwerdeverfahren als Rechtsmittelinstanz die Verfügungen von Vorinstanzen wie der FINMA auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Dabei sind die Grenzen der Zuständigkeit der betreffenden Vorinstanz zu berücksichtigen; es kann nicht sein, dass

      das Bundesverwaltungsgericht als Vorfrage über etwas entscheidet, über das die Vorinstanz mangels Zuständigkeit nicht entscheiden durfte.

      Im bankrechtlichen wie im allgemeinen Konkursrecht ist die Aufgabe und Zuständigkeit der Konkursverwaltung in Bezug auf umstrittene Forderungen die gleiche: Der Konkursliquidator bzw. die Konkursverwaltung ist zuständig, über die Anerkennung von geltend gemachten Forderungen gegen den Gemeinschuldner und deren Aufnahme in den Kollokationsplan zu entscheiden (vgl. Art. 27 Abs. 1 der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA vom 30. August 2012 [BIV-FINMA, SR 952.05]; Art. 245 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 [SchKG, SR 281.1]). Der Gläubiger, dessen Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist oder der die Zulassung der Forderung eines anderen Gläubigers bestreitet, kann gegen diese Verfügung beim Zivilrichter am Konkursort Kollokationsklage erheben (vgl. Art. 250 SchKG i.V.m. Art. 30 Abs. 1 BIV-FINMA). In diesem Verfahren hat der zuständige Zivilrichter darüber zu entscheiden, ob die streitigen Gläubigeransprüche bei der Liquidationsmasse zu berücksichtigen sind oder nicht. Die materiellrechtliche Frage nach dem Bestand der Forderung wird dabei vorfrageweise gerichtlich geprüft; sie bildet den Hauptbestandteil eines Kollokationsprozesses (vgl. BGE 135 III 470 E. 1.2; BGE 133 III 386 E. 4.3.3; vgl. CHARLES JACQUES, in: Poursuite et faillite, Commentaire romand, 2005, Art. 250 N. 1; DIETER HIERHOLZER, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., 2010, Art. 250 N. 6).

      Im Hinblick auf ihren Entscheid, ob die geltend gemachte Forderung anzuerkennen ist oder nicht, hat die Konkursverwaltung nicht den Bestand, sondern lediglich den wahrscheinlichen Bestand der umstrittenen Forderung abzuklären. Dieses Prüfungsverfahren hat einen summarischen Charakter (vgl. Urteil des BGer 5A_141/2008 vom 6. August 2008 E. 3.1; JACQUES, a.a.O., Art. 244 N. 12; HIERHOLZER, a.a.O., Art. 244 N. 18; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ/HANS ULRICH WALDER, SchKG Kommentar, 18. Aufl., 2012,

      Art. 244 N. 2). Die Konkursverwaltung entscheidet mit ihrer Kollokationsverfügung denn auch nicht über den Bestand der umstrittenen Forderung, sondern vielmehr darüber, wer gegebenenfalls die Kollokationsklage erheben muss (vgl. JACQUES, a.a.O., Art. 244 N. 11).

      Die Befugnis des Gläubigers, den zuständigen Zivilrichter anzurufen, damit dieser vorfrageweise über den materiellrechtlichen Bestand und im Ergebnis über die Kollokation seiner bestrittenen Forderung entscheide, wurde

      durch die bankenkonkursrechtliche Spezialregelung nicht beschnitten (vgl. Art. 30 Abs. 1 BIV-FINMA; BGE 131 II 306 E. 1.1). Die Vorinstanz ist daher nicht kompetent, eine Verfügung zu erlassen, welche im Ergebnis einem Gläubiger diesen Rechtsweg verschliesst. Das Bundesverwaltungsgericht hat denn auch bereits in einem anderen Urteil entschieden, dass die Vorinstanz nicht zuständig ist, jemandem, der in einem bankenkonkursrechtlichen Verfahren eine Forderung geltend macht, die Gläubigereigenschaft abzusprechen, solange das zuständige Zivilgericht über diesen Anspruch noch nicht rechtskräftig entschieden hat (vgl. Urteil des BVGer B-3771/2012 vom 12. März 2013 E. 3.3 f.).

      Darf die Vorinstanz über diese Frage nicht entscheiden, so ist es auch dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt, als Rechtsmittelinstanz vorfrageweise über den Bestand einer behaupteten Pfandforderung zu entscheiden, sofern die Antwort auf diese Frage zur Folge haben könnte, dass dem betreffenden Gläubiger dadurch die Erhebung einer Kollokationsklage beim zuständigen Zivilrichter verunmöglicht würde.

      Um ihre Beschwerdelegitimation darzutun, reicht es aus, dass die Beschwerdeführerin konkret geltend macht, Pfandgläubigerin zu sein, und das zuständige Zivilgericht über diesen Anspruch noch nicht rechtskräftig entschieden hat.

   10. Die Beschwerdeführerin macht ausdrücklich geltend, dass sie eine pfandgesicherte Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin habe, und hat substantiiert dargelegt, auf welche Verträge sie sich bezüglich des Pfandrechts an den auf dem Konto liegenden Vermögenswerten stützt. Dass es sich bei der Forderung um eine Schadenersatzforderung gegen die Beschwerdegegnerin wegen der erwähnten Sammelklage handelt, hat sie zwar nicht ausdrücklich geschrieben, muss aber nach Treu und Glauben aufgrund der Ausführungen in der Beschwerde so verstanden werden. Solange die Vorinstanz noch keinen Schuldenruf durchgeführt hat, begann auch die Frist für eine formelle Eingabe der behaupteten pfandgesicherten Forderung noch nicht zu laufen.

       Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin hinreichend konkret geltend gemacht hat, dass sie über eine pfandgesicherte Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin verfügt.

   11. Art. 37g Abs. 2 BankG sieht vor, dass die FINMA das in der Schweiz belegene Vermögen ohne Durchführung eines inländischen Verfahrens der

ausländischen Insolvenzmasse zur Verfügung stellen kann, wenn im ausländischen Insolvenzverfahren unter anderem die nach Artikel 219 SchKG pfandgesicherten und privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz gleichwertig behandelt werden. Diese Bestimmung verfolgt offensichtlich den Zweck, die Interessen dieser Gläubiger zu schützen.

Soweit die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auf die Durchführung eines inländischen Hilfskonkurses verzichtet hat, ist die Beschwerdeführerin somit direkt und unmittelbar in ihren eigenen, rechtlich geschützten Interessen betroffen und daher zur Beschwerde legitimiert.

1. Die Beschwerde wurde fristund formgerecht eingereicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).

2. Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten.

Die Beschwerdeführerin rügt vorab, die Vorinstanz sei für die angefochtene Verfügung gar nicht zuständig gewesen. Der Beschwerdegegnerin sei am ( ) 2012 die Banklizenz entzogen worden. Seit 2010 halte sie auch keine Publikumseinlagen mehr, sondern nur mehr Guthaben anderer Gesellschaften der Stanford Financial Group. Für die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets wäre daher nicht die Vorinstanz, sondern der Zivilrichter zuständig gewesen.

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin stellen sich dagegen auf den Standpunkt, da die Beschwerdegegnerin in ihrer Firma den Ausdruck "Bank" verwende, sei sie gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b der Auslandbankenverordnung-FINMA vom 21. Oktober 1996 (ABV-FINMA, SR 952.111) als Bank zu qualifizieren, so dass die Vorinstanz für die Anerkennung zuständig sei. Die Beschwerdegegnerin bestreitet auch, dass sie keine Publikumseinlagen mehr halte. Die Beschwerdeführerin gehe zu Unrecht davon aus, dass die Guthaben anderer Gesellschaften der Stanford Financial Group keine Publikumseinlagen darstellten.

1. Die FINMA entscheidet über die Anerkennung von Konkursdekreten und Insolvenzmassnahmen, die im Ausland gegenüber Banken ausgesprochen werden (Art. 37g Abs. 1 BankG). Was eine Bank im Sinne dieser Bestimmung ist, definiert das Gesetz selbst nicht.

   In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass die Frage, ob der ausländische Schuldner eine Bank im Sinne von Art 37g Abs. 1 BankG sei, lege fori nach schweizerischem Recht zu qualifizieren sei. Es müsse dabei jeweils untersucht werden, ob der ausländische Schuldner funktional einer Bank im Sinne von Art. 2 BIV-FINMA entspreche (vgl. STAEHELIN, a.a.O., Art. 37g N. 2).

2. Das Bankengesetz und die darauf abgestützten Verordnungen gelten an sich für ausländische Banken nur insoweit, als diese in der Schweiz oder von der Schweiz aus organisiert und regelmässig eine banktypische Tätigkeit ausüben, beispielsweise durch eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung (vgl. Art. 2 Abs. 1 BankG; BGE 130 II 351 E. 6.1). Aus systematischen Gründen erscheint es daher als fraglich, ob Art. 1 Abs. 1 Bst. b ABV-FINMA oder Art. 2 BIV-FINMA ohne weiteres massgeblich sind für die Auslegung des Bankenbegriffs gemäss Art 37g Abs. 1 BankG.

   Die Frage kann aber letztlich offen gelassen werden. Vom Sinn und Zweck der Norm her ist offensichtlich, dass der Bankenbegriff gemäss Art 37g Abs. 1 BankG nicht so ausgelegt werden kann, dass das betreffende ausländische Institut noch über eine gültige Banklizenz verfügen muss. Typischerweise verliert eine Bank ihre Bewilligung, wenn sie überschuldet ist, so dass der Verlust der Banklizenz und das ausländische Konkursdekret, das anerkannt werden soll, in einem direkten logischen Zusammenhang stehen.

   Dass die Beschwerdegegnerin ihre Banklizenz wegen Liquiditätsoder Solvenzproblemen verloren hat, bevor das vorliegend in Frage stehende Konkursdekret erlassen wurde, steht daher nicht dagegen, sie als Bank im Sinne von Art 37g Abs. 1 BankG zu qualifizieren.

3. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei für die Anerkennung gar nicht zuständig, erweist sich daher als unbegründet.

In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfügung verletze Art. 37g Abs. 2 BankG. Die Vorinstanz habe zu Unrecht darauf verzichtet, das Kriterium der gleichwertigen Behandlung zu prüfen.

Die Beschwerdegegnerin bestreitet, wie bereits dargelegt, dass die Beschwerdeführerin über eine pfandgesicherte Forderung ihr gegenüber verfüge.

Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, die Beschwerdegegnerin habe ihr versichert, sie habe keine Kenntnis von pfandgesicherten oder privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz. Die Beschwerdegegnerin habe den Schuldenruf in Antigua publiziert und es hätten sich keine derartigen Gläubiger gemeldet. Die Vorinstanz ist der Meinung, sie sei daher aus guten Gründen davon ausgegangen, dass keine pfandgesicherten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz bestünden. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass sie darauf verzichtet habe, das Kriterium der gleichwertigen Behandlung derartiger Gläubiger im ausländischen Insolvenzverfahren zu prüfen.

1. Art. 37g BankG regelt die Wirkungen von Konkursdekreten, die im Ausland gegenüber Banken ausgesprochen wurden. Diese Bestimmung übernimmt die Regelung von Art. 166 ff. des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) für das Bankenkonkursund Sanierungsverfahren und ergänzt sie seit der Revision vom 18. März 2011 (in Kraft seit 1. September 2011) durch die Möglichkeit, das in der Schweiz belegene Vermögen direkt der ausländischen Insolvenzmasse zu übergeben (vgl. STAEHELIN, a.a.O., Art. 37g N. 1). Das abgekürzte Anerkennungsverfahren nach Art. 37g Abs. 2 BankG bezweckt, dass ausländische Bankenkonkursliquidatoren rasch und effizient in der Schweiz belegene Vermögenswerte zu Gunsten der ausländischen Bankengläubiger repatriieren können, dies vor dem Hintergrund, dass die Schweiz als internationaler Finanzplatz zahlreiche Berührungspunkte zu ausländischen Banken und anderen ausländischen bewilligten Finanzintermediären hat, ohne dass diese effektiv Gläubiger in der Schweiz haben (vgl. DANIEL HUNKELER/GEORG J. WOHL, Zur geplanten Revision des internationalen Konkursund Sanierungsrechts - und deren Bezug zum internationalen Bankenkonkurs, Jusletter 23. November 2015, Rz. 8). Das Zurverfügungstellen der in der Schweiz belegenen Aktiven bedeutet, dass die ausländische Insolvenzverwaltung auf dieses greifen kann. Es ist ihr erlaubt, in der Schweiz jene Rechtshandlungen vorzunehmen, die der ausländischen Bank selbst zustünden. Die Vorinstanz kann der ausländischen Behörde dabei Auflagen machen und die Rechtshandlungen überwachen. Die Anerkennung des ausländischen Dekrets führt zur Dispositionsbefugnis der ausländischen Behörde (vgl. STAEHELIN, a.a.O., Art. 37g N. 8l; SCHWOB/MÜLLER, a.a.O., Art. 37g N. 21).

2. Die Voraussetzungen dafür, dass in der Schweiz belegene Vermögen ohne Durchführung eines inländischen Verfahrens direkt der ausländischen Insolvenzmasse zur Verfügung gestellt werden dürfen, sind in

   Art. 37g Abs. 2 BankG aufgelistet. Demnach müssen im ausländischen Insolvenzverfahren die nach Art. 219 SchKG pfandgesicherten und privilegierten Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz gleichwertig behandelt (Bst. a) und die übrigen Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz angemessen berücksichtigt werden (Bst. b).

3. Das Bundesverwaltungsgericht legt seinem Urteil denjenigen Sachverhalt zugrunde, welcher sich im Zeitpunkt seiner Entscheidfällung verwirklicht hat und entsprechend bewiesen ist. Im Rahmen des Streitgegenstandes dürfen daher bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor dem (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Nova) zugetragen haben, vorgebracht werden. Auch neue Beweismittel können jederzeit nachgereicht werden (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, N. 2.204; FRANK SEETHALER/FABIA PORTMANN, in:

   Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., 2016, Art. 52 N. 78; Urteil des BVGer B-173/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 3.3). Ob die Bestimmung von Art. 174 SchKG im Rechtsmittelverfahren gegen eine bankenkonkursrechtliche Verfügung der Vorinstanz analoge Anwendung findet, kann hier offen gelassen werden, da diese Bestimmung lediglich die Zulässigkeit echter Noven, nicht aber von unechten Noven beschränkt.

4. Die Frage, ob die Vorinstanz guten Glaubens davon ausgegangen war bzw. ausgehen durfte, die Beschwerdeführerin mache keine pfandgesicherte Forderung geltend, obwohl sie bereits im Parallelverfahren der Y. Ltd. in Liquidation, über welche die Vorinstanz am ( ) 2010 den Hilfskonkurs eröffnet hatte, eine analoge pfandgesicherte Forderung aus der gleichen Sammelklage in Texas eingegeben hatte, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden.

   Massgebend ist, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls nach Erhalt der angefochtenen Verfügung gegenüber der Vorinstanz sowie im vorliegenden Rechtsmittelverfahren klargestellt hat, dass sie eine pfandgesicherte Forderung geltend macht und sich gegen den Verzicht auf ein Hilfskonkursverfahren wehrt.

   Auf diese Sachlage ist abzustellen.

5. Wie bereits dargelegt, ist es dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt, vorfrageweise zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin besteht und pfandgesichert ist oder nicht (vgl. E. 1.2.9 hievor). Auf die Argumente der Beschwerdegegnerin, warum die Forderung nicht bestehe bzw. die Pfandsicherung nicht rechtsgültig zustande gekommen sei, ist daher nicht weiter einzugehen.

6. Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon abgesehen hat zu prüfen, ob pfandgesicherte Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz im ausländischen Insolvenzverfahren gleichwertig im Sinne von Art. 37g Abs. 2 Bst. a BankG behandelt werden, bevor sie auf die Durchführung eines Hilfskonkurses verzichtet hat.

Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet, d.h. das Gericht entscheidet in der Regel in der Sache selbst. Nur ausnahmsweise kassiert es die angefochtene Verfügung und weist die Sache mit verbindlichen Weisungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung ist indessen dann angebracht, wenn die Vorinstanz bei ihrem Entscheid aufgrund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung entscheidrelevante Fragen nicht geprüft hat, die besondere Sachkenntnis bedingen oder bei deren Beurteilung sie einen eigentlichen Ermessensspielraum gehabt hätte, denn es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein Beurteilungs- o- der Ermessensspielraum der fachkundigeren Vorinstanz besteht (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 61

N. 16 ff.). Eine Rückweisung hat auch bei schweren Verletzungen von Verfahrensrechten, wie dem Anspruch auf rechtliches Gehör, zu erfolgen (vgl. WEISSENBERGER, a.a.O., Art. 61 N. 18).

Im vorliegenden Fall muss vor einem reformatorischen Entscheid die Frage abgeklärt werden, ob pfandgesicherte Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz im Insolvenzverfahren auf Antigua gleichwertig im Sinn von Art. 37g Abs. 2 Bst. a BankG behandelt werden. Zu beantworten und gegebenenfalls abzuklären ist weiter, ob bzw. inwieweit konkrete Umstände des Einzelfalles, insbesondere die von der Beschwerdeführerin behauptete Voreingenommenheit der Liquidatoren der Beschwerdegegnerin ihr gegenüber, bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit mit zu berücksichtigen sind oder nicht. Die Antwort auf diese Fragen bedingt nicht nur die Abklärung

des einschlägigen ausländischen Rechts, sondern auch die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes ("gleichwertig"). Diesbezüglich steht der Vorinstanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Einer Rückweisung ist daher im vorliegenden Fall der Vorzug zu geben.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz trägt nicht die Beschwerdeführerin die Beweislast dafür, dass pfandgesicherte Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz im Insolvenzverfahren auf Antigua nicht gleichwertig im Sinn von Art. 37g Abs. 2 Bst. a BankG behandelt werden. Vielmehr ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzes, dass ein Hilfskonkurs durchzuführen ist, falls die Vorinstanz sich nicht rechtsgenüglich versichern kann, dass die Gleichwertigkeit gegeben ist. Mit der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin im vorliegenden Rechtsmittelverfahren korrelliert ein Anspruch auf Parteirechte im vorinstanzlichen Verfahren nach der Rückweisung, insbesondere auch in Bezug auf die Abklärung des massgeblichen ausländischen Rechts. Das Gegengutachten, für dessen Einreichung die Beschwerdeführerin im vorliegenden Rechtsmittelverfahren eine Frist beantragt hat, wird sie entsprechend im Verfahren vor der Vorinstanz einbringen können.

Bei diesem Ergebnis braucht auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in die Vorakten nicht eingetreten zu werden.

Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten wird. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben, soweit sie sich gegen den Entscheid der Vorinstanz richtet, von der Durchführung eines inländischen Verfahrens abzusehen, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüft, ob pfandgesicherte Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz im ausländischen Insolvenzverfahren gleichwertig im Sinn von Art. 37g Abs. 2 Bst. a BankG behandelt werden, bevor sie erneut darüber entscheidet, ob ein Hilfskonkurs durchzuführen ist oder darauf verzichtet werden darf.

Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).

Vorliegend ist die Beschwerdeführerin sowohl in der Hauptsache wie auch in Bezug auf den Antrag auf aufschiebende Wirkung als im Wesentlichen obsiegend und die Beschwerdegegnerin als im entsprechenden Ausmass als unterliegend anzusehen. Die Verfahrenskosten sind daher der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 1 und 3 ff. des Reglements vom

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] festgesetzt. Geht es wie vorliegend um Vermögensinteressen, richtet sich die Gerichtsgebühr grundsätzlich sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse mit einem Streitwert von über 5 Mio. Franken, beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 15'000.- bis Fr. 50'000.- (vgl. Art. 4 VGKE). Aufwandmindernd wirkt sich im vorliegenden Fall aus, dass das Bundesverwaltungsgericht die Sache zum Entscheid über die Frage, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 37g Abs. 2 BankG gegeben sind oder nicht, an die Vorinstanz zurückweist.

Die Beschwerdeinstanz kann der obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren zu Lasten der unterliegenden Gegenpartei eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (vgl. Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 2 VGKE).

Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stundensatz für Anwälte mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- zuzüglich Mehrwertsteuer beträgt (vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE).

Die Beschwerdeführerin war im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, hat indessen keine Kostennote eingereicht, weshalb die ihr zuzusprechende Parteientschädigung ermessensweise und aufgrund der Akten festzusetzen ist (vgl. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE).

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung der Vorinstanz vom 27. August 2015 wird aufgehoben, soweit die Vorinstanz darin entschieden hat, das Verfahren ohne inländischen Hilfskonkurs durchzuführen. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Prüfung, ob pfandgesicherte Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz im ausländischen Insolvenzverfahren gleichwertig im Sinn von Art. 37g Abs. 2 Bst. a BankG behandelt werden, bevor sie erneut darüber entscheidet, ob ein Hilfskonkurs durchzuführen ist oder ob darauf verzichtet werden darf.

2.

Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.- wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.

Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 10'200.- zugesprochen.

4.

Dieses Urteil geht an:

• die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)

• die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungsschein)

• die Vorinstanz (Ref-Nr. 01039287; Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 12. Mai 2016