Bundesverwaltungsgericht Urteil E-2898/2014

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung V E-2898/2014

Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),

Richter Thomas Wespi, Richterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiber Alain Degoumois.

Parteien A. , geboren am ( ), B. , geboren am ( ), C. , geboren am ( ), Eritrea,

alle vertreten durch lic. iur. LL.M. Susanne Sadri, ( ),

Beschwerdeführende,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 20. Mai 2014 / N ( ).

A.

Am 6. Januar 2011 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden ein als "Gesuch um Familienzusammenführung" bezeichnetes Schreiben bei der Vorinstanz ein. Ihr Mandant, der leibliche Vater der Beschwerdeführenden, ersuche um Familienzusammenführung und Bewilligung der Einreise für seine drei Kinder. Als Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die älteste Tochter (Beschwerdeführerin) ihres Mandanten kümmere sich um die beiden jüngeren Geschwister (ebenfalls Beschwerdeführenden), da die leibliche Mutter wegen ihrer zweiten Heirat die Kinder bei der Grossmutter väterlicherseits gelassen habe, sich diese aber aufgrund ihres Alters nicht um die Kindern kümmern könne. Als die Beschwerdeführerin ein Aufgebot für den Wehrdienst erhalten habe, sei diese aus Angst, zwangsweise in den Militärdienst eingezogen zu werden, mit ihren Geschwistern in den Sudan geflüchtet. Mit Hilfe einer Person vor Ort seien die Beschwerdeführenden in einem Camp in Port Sudan untergekommen. Als Nachweis des Vertretungsverhältnisses reichte sie eine vom Vater der Beschwerdeführenden unterzeichnete Vollmacht ein.

B.

Mit Schreiben vom 13. September 2011 gelangte die Vorinstanz an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden und teilte dieser mit, dass das Gesuch um Familienzusammenführung sinngemäss als Asylgesuch aus dem Ausland an die Hand zu nehmen sei. Weiter führte sie unter Hinweis auf die gesetzlichen Grundlagen und die Rechtsprechung aus, dass das Verfahren wegen des begrenzten Personalbestandes und fehlender Voraussetzungen im sicherheitstechnischen und räumlichen Bereich der schweizerischen Vertretung in Khartum schriftlich durchgeführt werde. Gleichzeitig bat sie um Beantwortung der gestellten, asylrelevanten Fragen unter Androhung der Säumnisfolgen.

C.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 beantwortete die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden fristgerecht die von der Vorinstanz gestellten Fragen.

D.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden Kopien deren Flüchtlingsausweise des UNHCR nach. Für den jüngsten Beschwerdeführer sei kein Ausweis ausgestellt

worden, jedoch seien alle drei Beschwerdeführenden zusammen registriert.

E.

Mit Schreiben vom 18. September 2012 wendete sich der Vater der Beschwerdeführenden an die Vorinstanz und bat aufgrund der Vorkommnisse im Flüchtlingscamp um dringliche Behandlung des Gesuchs.

F.

Mit Schreiben vom 29. Januar 2013 ersuchte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden um rasche Bearbeitung und wohlwollende Entscheidung des Gesuchs und erkundigte sich nach dem Grund der Verzögerung des Verfahrens.

G.

Mit Schreiben vom 1. Mai 2013 ersuchte die Vorinstanz die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden um Beantwortung der zu deren aktuellen Situation neu gestellten Fragen sowie um Einreichung von Fotos der Beschwerdeführenden.

H.

Mit Schreiben vom 14. Mai 2013 beantwortete die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden fristgerecht die von der Vorinstanz gestellten Fragen und reichte die verlangten Fotos ein.

I.

Mit Schreiben vom 7. April 2014 teilte die Vorinstanz der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden mit, dass es sich gemäss Rechtsprechung bei der Erhebung eines Asylgesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht handle und vorliegend den Beschwerdeführenden eine zurechenbare Willensäusserung zum Ersuchen um Schutz durch Asyl fehle. Es werde Frist erteilt, um ein zulässig gestelltes Asylgesuch nachzureichen. Ausserdem liege für die Rechtsvertreterin keine rechtsgenügliche Vollmacht vor, weshalb eine solche ebenfalls innert Frist nachgereicht werden müsse, ansonsten aufgrund der Aktenlage entschieden werde.

J.

Mit Schreiben vom 1. Mai 2014 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden ein auf Englisch verfasstes Schreiben ein, welches die älteste Beschwerdeführerin mit Hilfe einer Person für sich und die weiteren Beschwerdeführenden verfasst habe. Dem Schreiben sind Asylgesuche für alle drei Beschwerdeführenden zu entnehmen, wobei sich

neben dem Namen der Beschwerdeführenden ihr jeweiliger Fingerabdruck befindet.

K.

Mit Verfügung vom 20. Mai 2014 (eröffnet am 21. Mai 2014) trat die Vorinstanz auf die Asylgesuche nicht ein.

L.

Mit Eingabe vom 26. Mai 2014 (Poststempel vom 27. Mai 2014) reichten die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragten, der negative Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge (recte: Bundesamt für Migration) vom

20. Mai 2014 sei aufzuheben, die vorinstanzliche Behörde sei anzuweisen, auf ihr Asylgesuch einzutreten und ihnen sei die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens zu erlauben. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

M.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden eine Vollmacht von Frau B. nach und teilte mit, dass Frau A. seit drei Wochen verschwunden sei. Der Vater mache sich deswegen grösste Sorgen.

1.

Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die Beschwerdeführenden wären als Verfügungsadressaten zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Vorliegend reichte indessen die Vertreterin der Beschwerdeführenden die Beschwerde ein, ohne dass sie dieser eine Bevollmächtigung durch die Beschwerdeführenden beilegte oder eine solche in den Akten zu finden ist. Insofern ist fraglich, ob ein gültiges Vertretungsverhältnis vorliegt. Zur Prüfung dieser Frage ist ohne weiteres auf die ansonsten fristund formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) einzutreten.

2.

1. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

2. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde in Anwendung von Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend verzichtet.

3.

1. Die Möglichkeit, im Ausland ein Asylgesuch bei einer Schweizer Vertretung zu stellen, ist mit Wirkung ab 29. September 2012 aufgehoben worden, wobei für Asylgesuche, die - wie vorliegend - vor dem Inkrafttreten gestellt worden sind, die Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, Art. 52 und 68 in der bis am 28. September 2012 gültigen Fassung des Asylgesetzes gelten (Übergangsbestimmung zur Änderung vom 28. September 2012; AS 2012 5359).

2. Ein Asylgesuch kann gemäss aArt. 19 Abs. 1 AsylG im Ausland bei einer schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (aArt. 20 Abs. 1 AsylG). Praxisgemäss kann das Asylgesuch aus dem Ausland anstatt bei einer schweizerischen Vertretung vor Ort auch direkt bei der Vorinstanz gestellt werden (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3).

4.

Die Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide ist auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, und sich demnach die Beschwerdeinstanz - sollte sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachten - einer selbständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist.

5.

1. Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen zum Schluss, dass zwar eine als Asylgesuch zu betrachtende und persönlich unterzeichnete Willensäusserung der Beschwerdeführenden vorliege, eine Vollmacht für die Rechtsvertreterin aber fehle. Eine solche sei dem Schreiben der Beschwerdeführenden auch nicht zu entnehmen. Weiter könne den Akten auch nicht entnommen werden, dass der die

   Rechtsvertreterin bevollmächtigende Vater das Sorgerecht für die Beschwerdeführenden innehabe, mit denen er seit 1996 nicht mehr zusammengelebt habe. Auch finde sich in den Akten keine Adresse oder anderweitige Möglichkeit, mit denen sie (die Vorinstanz) mit den Beschwerdeführenden in Kontakt treten könnte. Auf das Asylgesuch sei daher mangels Legitimation nicht einzutreten.

2. Die Beschwerdeführenden bringen durch ihre Rechtsvertreterin dagegen im Wesentlichen und sinngemäss vor, das Verhalten der Vorinstanz verstosse gegen Treu und Glauben. Diese habe klar erkennen können, dass sie sich durch die unterzeichnende Rechtsvertreterin hätten vertreten lassen wollen. Das Verfahren habe vier Jahre gedauert und die Korrespondenz sei immer über das Büro der Rechtsvertreterin erfolgt. Die Vorinstanz habe mehrmals die Rechtsvertreterin aufgefordert, die Beschwerdeführenden betreffende Fragen zu beantworten. Auch hätten sie die Kopien ihrer Flüchtlingsausweise der Vorinstanz via das Büro der Rechtsvertreterin zukommen lassen. Das Flüchtlingslager verfüge über keine Postadresse, jedoch hätten sie der Vorinstanz die Telefonnummer der ältesten Beschwerdeführerin ausgehändigt, womit es ohne weiteres möglich gewesen wäre, sich über das Vertretungsverhältnis zu informieren. Alles in allem sei die Vertretungsvollmacht somit durch konkludentes Handeln erfolgt.

6.

1. Mit Schreiben vom 7. April 2014, mithin über drei Jahre nach Einreichung des sinngemässen Asylgesuchs aus dem Ausland durch die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, informierte die Vorinstanz diese, dass gemäss Rechtsprechung urteilsfähige Personen höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch selbstständig ausüben müssten. Da eine den Mandanten diesbezüglich zurechenbare Willensäusserung fehle, habe sie innert Frist ein zulässig gestelltes Asylgesuch ihrer Mandanten einzureichen, inklusive schriftlicher Vollmacht (BFM-Akten, C13/3). Der Aufforderung kam die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden innert Frist nach und reichte ein mit Hilfe einer Person handschriftlich verfasstes Schreiben ein, worin alle drei Beschwerdeführenden die Schweiz um Schutz ersuchen (BFM-Akten, C14/3). Das Schreiben ist mit den Fingerabdrücken der drei Beschwerdeführenden gezeichnet.

2. Bereits aufgrund dieses Schreibens wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, die Asylgesuche aus dem Ausland der Beschwerdeführenden materiell zu prüfen. Es bedarf bei der Einreichung eines Asylgesuchs aus

dem Ausland keiner weiteren Voraussetzung, als die den Asylsuchenden zurechenbare Willensäusserung auf Ersuchen um Schutz durch die Schweiz. Eine solche liegt mit dem Schreiben der Beschwerdeführenden vom 29. April 2014 vor. Die Einreichung des Gesuchs bei der Vorinstanz anstelle bei einer Schweizer Vertretung vor Ort schadet nicht (vgl. E. 3.2). Mithin wurde der Verfahrensmangel eines fehlenden höchstpersönlichen Asylgesuchs mit der nachträglichen Einreichung geheilt.

7.

1. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz berechtigterweise von einer fehlenden Bevollmächtigung der Rechtsvertreterin ausgehen und mangels Vertretungsbefugnis auf das Asylgesuch aus dem Ausland nicht eintreten durfte.

2. Gemäss Art. 11 VwVG kann die Partei sich auf jeder Stufe des Verfahrens, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen (Abs. 1). Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (Abs. 2).

3. Im Gegensatz zu den Verfahren vor dem Bundesgericht, für welche sich Parteivertreter und -vertreterinnen durch eine Vollmacht auszuweisen haben (Art. 40 Abs. 2 BGG), wird das Vorliegen einer schriftlichen Vollmacht vom VwVG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Grundsätzlich kann der Vertreter daher auch mündlich oder durch konkludentes Handeln bevollmächtigt werden (vgl. BGE 99 V 177 E. 3 [S. 181]; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 11 N. 21 m.w.H.). Indessen darf bei Fehlen einer schriftlichen Vollmacht ein Vertretungsverhältnis nur dann angenommen werden, wenn sich aus den Umständen eine eindeutige Willensäusserung auf Bevollmächtigung eines Dritten ergibt. Dabei steht im Ermessen der Behörde, ob eine schriftliche Vollmacht einzuverlangen ist (vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, a.a.O., Art. 11 N. 22 und 23). Ist aufgrund der Umstände von einer gültigen Bevollmächtigung auszugehen, schliesst die pflichtgemässe Ausübung dieses Ermessens es aus, eine Partei aufzufordern, eine schriftliche Vollmacht einzureichen (vgl. VERA MARANTELLISONANINI/SAID HUBER, a.a.O., Art. 11 N. 24).

4. Aufgrund der Akten ist ersichtlich, dass die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden seit Einleitung des Verfahrens am 6. Januar 2011

(BFM-Akten, C1/3) durchgehend im Kontakt mit der Vorinstanz als Vertreterin der Beschwerdeführenden aufgetreten ist. Sie war es, die namens der Beschwerdeführenden den diversen Aufforderungen der Vorinstanz nachgekommen ist, unter anderem der Beantwortung der Fragen zu den Verfolgungsgründen. Auch hat sie unaufgefordert der Vorinstanz Beweismittel - wie etwa die Kopien der Flüchtlingsausweise der Beschwerdeführenden - nachgereicht und somit Verfahrenshandlungen vorgenommen. Die fehlende schriftliche Vertretungsvollmacht der Rechtsvertreterin schien die Vorinstanz während über drei Jahren des laufenden Verfahrens nicht zu irritieren, bis sie am 7. April 2014 an diese gelangte und persönliche Asylgesuche der Beschwerdeführenden sowie eine schriftliche Vollmacht derselben verlangte (BFM-Akten, C13/3). Die persönlichen Asylgesuche der Beschwerdeführenden reichte wiederum deren Rechtsvertreterin bei der Vorinstanz ein (BFM-Akten, C14/3). Eine schriftliche Vollmacht fehlte jedoch. Aufgrund der Aktenlage und der Tatsache, dass nicht nur die Korrespondenz der Vorinstanz mit den Beschwerdeführenden über deren Rechtsvertreterin abgewickelt wurde, sondern auch die Eingaben und Verfahrenshandlungen der Beschwerdeführenden stets von deren Rechtsvertreterin der Vorinstanz eingereicht wurden, ist vorliegend eine Bevollmächtigung durch konkludentes Handeln anzunehmen. Dies umso mehr, als die Vorinstanz die schriftliche Befragung ebenfalls über die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden abgewickelt hat (BFM-Akten, C6/9). Dabei handelt es sich bei Asylgesuchen aus dem Ausland, wenn eine Befragung vor Ort durch die Schweizerische Vertretung nicht möglich ist, um die zentrale Verfahrenshandlung. Es ist somit davon auszugehen, dass die Vorinstanz von einem Vertretungsverhältnis ausgegangen ist, ansonsten sie vor einer zentralen Verfahrenshandlung wie der schriftlichen Befragung um eine Vollmacht ersucht hätte. Weshalb die Vorinstanz zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens auf die Bevollmächtigung zurückkommt und das Vertretungsverhältnis bestätigt haben will, ist nicht nachvollziehbar. Selbst ohne schriftliche Vollmacht, war die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden somit befugt, in deren Auftrag und Namen vor der Vorinstanz und auch im vorliegenden Verfahren aufzutreten.

8.

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz ihr Ermessen in Bezug auf die Einforderung einer schriftlichen Vollmacht missbraucht und somit Bundesrecht verletzt hat (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Asylgesuch aus dem Ausland der Beschwerdeführenden einzutreten. Dabei ist es als vor

Inkrafttreten der Änderung vom 28. September 2012 gestellt zu betrachten und somit entsprechend den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 28. September 2012 (AS 2012 5359) zu prüfen (vgl. E. 3.1).

9.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist somit gegenstandslos geworden. Den obsiegenden Beschwerdeführenden ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht. Auf entsprechende Nachforderung kann verzichtet werden, da der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten zuverlässig abgeschätzt werden kann. Unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die Parteientschädigung auf Fr. 800.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 VwVG anzuweisen, den Beschwerdeführenden diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten.

(Dispositiv nächste Seite)

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.

Die Verfügung des BFM vom 20. Mai 2014 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.

Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 800.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten.

5.

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und das BFM.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Daniel Willisegger Alain Degoumois

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