Bundesverwaltungsgericht Urteil C-4037/2013

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-4037/2013

Besetzung Richter David Weiss (Vorsitz), Richter Vito Valenti,

Richter Beat Weber,

Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng.

Parteien A. GmbH,

vertreten durch B. , Beschwerdeführerin,

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich, Vorinstanz.

Gegenstand BVG, Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung BVG, Verfügung vom 24. Juni 2013.

A.

Die A. GmbH (vormals geführt unter der Firma C. GmbH

bzw. D.

GmbH) mit Sitz in E.

bezweckt gemäss Han-

delsregister die Führung von Gastrobetrieben sowie Pizzakurier, Geschäfte mit Finanzund Marketingbereich, Handel von Waren aller Art (Import/Export). Seit Dezember 2009 ist F. einzige Gesellschafterin und gleichzeitig einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der GmbH (vgl. Akten im Beschwerdeverfahren [nachfolgend: act.] 15, Beilage 3; vgl. auch Handelsregister des Kantons E. , <www.zefix.ch >; zuletzt abgerufen am: 3. November 2014).

B.

Am 2. Februar 2012 meldete die GastroSocial Ausgleichskasse der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend auch: Vorinstanz), dass die

1. GmbH (nachfolgend auch: Beschwerdeführerin) ihre Anfrage

   betreffend Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht korrekt beantwortet habe (act. 15, Beilage 1). Am 17. Mai 2012 reichte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz eine Anmeldung zum freiwilligen Anschluss zur Durchführung der beruflichen Alters-, Hinterlassenenund Invalidenvorsorge (BVG) für die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer ein (act. 15, Beilage 2).

   Mit Schreiben vom 15. Februar 2013 gelangte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons E. an die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin sei seit 1. Januar 2012 Mitglied ihrer Ausgleichskasse und habe es unterlassen, sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen bzw. zumindest versäumt, die Ausgleichskasse über einen Anschluss zu informieren (act. 15, Beilage 5). Am 28. Februar 2013 reichte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine erneute Anmeldung zum freiwilligen Anschluss ein (act. 15, Beilage 6).

   In der Folge teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin am 20. März 2013 mit, aufgrund der Austritte mehrerer Mitarbeiter seien Freizügigkeitsleistungen geschuldet, sodass ein Anschluss auf freiwilliger Basis nicht mehr möglich sei. Der Anschluss habe daher von Amtes wegen zu erfolgen, was mit Verfügungskosten zuzüglich Zwangsanschlussgebühren sowie ausserordentlichen Kosten verbunden sei. Sobald die notwendigen Unterlagen vorlägen, werde die Beschwerdeführerin in Form einer Verfügung orientiert (act. 15, Beilage 7).

   Am 24. Juni 2013 verfügte die Vorinstanz wie angekündigt den zwangsweisen Anschluss der Beschwerdeführerin rückwirkend für die Zeit vom

   1. Januar 2005 bis 31. August 2008 sowie ab 1. November 2009 und auferlegte ihr die Verfügungskosten von Fr. 450.- sowie Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375.- (act. 1, Beilage).

C.

Gegen diese Verfügung liess die Beschwerdeführerin, vertreten durchB. , am 5. Juli 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben (act. 1). Sinngemäss wurde die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt. Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, sie sei vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008 bei der GastroSocial Pensionskasse (nachfolgend: GastroSocial) versichert gewesen. Ab dem 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2010 habe eine Anschlussvereinbarung mit der Vorinstanz bestanden.

D.

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 17. September 2013 (act. 5) wurde der Beschwerdeführerin die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 800.- gemäss Zwischenverfügung vom 19. Juli 2013 bis zum

1. Oktober 2013 erstreckt, nachdem diese um Zahlung in zwei Raten ersucht hatte (act. 2 ff.). Am 9. Oktober 2013 ging der Kostenvorschuss fristgerecht bei der Gerichtskasse ein (act. 7). Mit Eingabe vom 5. November 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine Beschwerdeergänzung ein (act. 9).

   E.

   Nach zwei Mal erstreckter Frist beantragte die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2014 die Abweisung der Beschwerde (act. 15). Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, bei den von der Beschwerdeführerin erwähnten Anschlüssen habe es sich um Anschlüsse einer anderen juristischen Person, nämlich der G. GmbH gehandelt. Es sei nicht ersichtlich, dass der Anschluss der G. GmbH anlässlich eines Unternehmenskaufs durch die Beschwerdeführerin auf diese übergegangen sei.

   F.

   Nach erstreckter Frist hielt die Beschwerdeführerin mit Replik vom

2. März 2014 an ihren Anträgen fest (act. 19). Neu beantragte sie, die Vorinstanz sei zur Erstellung einer Neuberechnung zu verpflichten. Ergänzend führte sie im Wesentlichen aus, der Ehemann von F.

(Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin) sei vom

4. Februar 2002 bis zur deren Liquidation und Löschung am 7. Juli 2006

Geschäftsführer der H.

GmbH gewesen. Diese sei bei der

GastroSocial Pensionskasse angeschlossen gewesen. Des Weiteren sei F. vom 8. Mai 2007 bis zur Geschäftsaufgabe und Löschung der Gesellschaft, Gesellschafterin und Geschäftsführerin der G. GmbH gewesen. Dieser Betrieb sei vom 1. Juli 2005 bis 31. Dezember 2008 bei der GastroSocial und ab dem 1. Januar 2009 bis zur Geschäftsaufgabe am 30. Juni 2010 bei der Vorinstanz angeschlossen ge-

wesen. Die A.

GmbH sei mittels "Kauf von der D.

GmbH (Vorgängerin) am 10. März 2010 umfirmiert" worden. F. sei alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.

GmbH geworden. An deren Vorgängerfirmen (C.

GmbH und

1. GmbH), seien weder F. noch ihr Ehemann beteiligt gewesen. Aufgrund der Ablehnung des rückwirkenden Anschlusses der Beschwerdeführerin durch die GastroSocial sowie durch die Verzögerung des Antrags um Anschluss an die Vorinstanz, sei die Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2010 bis dato nicht in der Lage gewesen, die gesetzlich geschuldeten BVG-Beiträge zu leisten.

   G.

   Mit Duplik vom 15. April 2014 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen und deren Begründung fest (act. 21). Ergänzend führte sie aus, die Berechnung der geschuldeten Beiträge sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, da die angefochtene Verfügung lediglich den Zwangsanschluss sowie dessen Kosten zum Inhalt habe. Somit könne sie nicht verpflichtet werden, eine neue Berechnung vorzunehmen. Sodann habe ein Wechsel in der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin keinen Einfluss auf deren Anschlusspflicht an eine Vorsorgeeinrichtung.

   H.

   Am 17. April 2014 stellte der zuständige Instruktionsrichter die Duplik der Vorinstanz vom 15. April 2014 der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zu und schloss den Schriftenwechsel (act. 22). Mit Verfügung vom 20. August 2014 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die GastroSocial unter Hinweis auf die früher geführten Firmennamen der Beschwerdeführerin um Auskunft, ob und gegebenenfalls in welchem Zeitraum diese bei ihr angeschlossen war. Die Auskunft der GastroSocial vom 2. September 2014 wurde den Parteien am 4. September zur Stellungnahme zugestellt (act. 26). Die Vorinstanz hielt mit Stellungnahme vom 6. September 2014 unter Verweis auf die bisherigen Eingaben an ihren Anträgen und Ausführungen fest (act. 27). Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen (act. 28).

   I.

   Auf die Ausführungen der Parteien und die vorgelegten Beweismittel ist

   • soweit erforderlich - in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.

     Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

     1.

     Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).

     1. Anfechtungsgegenstand in vorliegendem Verfahren ist der Verwaltungsakt der Vorinstanz vom 24. Juni 2013. Dieser stellt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom

        20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32). Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die Auffangeinrichtung ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. h VGG, zumal diese im Bereich der beruflichen Vorsorge öffentliche Aufgaben des Bundes erfüllt (vgl. Art. 60 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenenund Invalidenvorsorge [BVG, SR 831.40]). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

     2. Die Beschwerde wurde im Namen einer juristischen Person eingereicht, welche im Handelsregister als GmbH geführt wird. Die einzel-

        zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin F.

        hat B.

        zur

        Prozessführung bevollmächtigt, sodass dieser zur Vertretung der Beschwerdeführerin berechtigt ist (act. 4, Beilage). Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.

     3. Die Beschwerde wurde fristund formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), und die Beschwerdeführerin hat den einverlangten Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist bezahlt (act. 7). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

     2.

     1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG grundsätzlich nach dem VwVG, soweit das VGG oder Spezialgesetze keine abweichende Regelung enthalten.

     2. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1

2. 3.2) - unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.

1. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315

   E. 1.2).

2. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).

3. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212, vgl.

BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).

3.

1. Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenenund Invalidenvorsorge [BVV2, SR 831.441.1] erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Der Jahreslohn entspricht grundsätzlich dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Altersund Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10). Der Bundesrat kann Abweichungen zulassen (Art. 7 Abs. 2 BVG; zu den Ausnahmen vgl. Art. 3 BVV2). Ist der Arbeitnehmer weniger als ein Jahr lang bei einem Arbeitgeber beschäftigt, so gilt als Jahreslohn der Lohn, den er bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde (Art. 2 Abs. 2 BVG).

2. Art. 11 Abs. 1 BVG bestimmt, dass der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versicherndes Personal beschäftigt, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen hat. Die Ausgleichskassen der AHV überprüfen, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (Art. 11 Abs. 4 BVG). Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht nachgekommen sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zwei Monaten anzuschliessen. Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der Ausgleichskasse nicht nach, sich bei einer entsprechenden Pflicht, einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, meldet die Ausgleichskasse den Arbeitgeber der Auffangeinrichtung, welche gemäss Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG verpflichtet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nicht nachkommen, zwangsweise anzuschliessen, und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3, 5 und 6 BVG).

3. Gemäss Art. 12 Abs. 1 BVG haben die Arbeitnehmer oder ihre Hinterlassenen Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Diese werden von der Auffangeinrichtung erbracht. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434; im Folgenden: Verordnung Auffangeinrichtung) sieht vor, dass der Arbeitgeber von Gesetzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrichtung angeschlossen wird, falls der gesetzliche Anspruch eines Arbeitnehmers auf

   eine Versicherungsoder Freizügigkeitsleistung zu einem Zeitpunkt entsteht, an dem sein Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist (vgl. Art. 11 Abs. 3 BVG). Diese Bestimmung muss im Zusammenhang mit Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG betrachtet werden, wonach die Auffangeinrichtung verpflichtet ist, die Leistungen nach Art. 12 BVG auszurichten. Insofern regelt Art. 12 BVG einen Spezialfall gegenüber Art. 11 BVG (BGE 129 V 237 E. 5 mit Hinweisen).

4. Nach Art. 11 Abs. 7 1. Satz BVG stellt die Auffangeinrichtung dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung. Gemäss Art. 3 Abs. 4 der Verordnung Auffangeinrichtung muss der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind diese Kosten im Kostenreglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zur Deckung von ausserordentlichen administrativen Umtrieben (act. 10, Beilage Anschlussbedingungen).

4.

1. Der mit der angefochtenen Verfügung umschriebene Anfechtungsgegenstand bildet nicht nur den Ausgangspunkt, sondern auch den Rahmen und die Begrenzung des Streitgegenstandes des Verfahrens. Über diejenigen Punkte, welche von der Vorinstanz nicht verfügungsweise entschieden wurden, kann das Bundesverwaltungsgericht daher grundsätzlich nicht urteilen (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinweisen).

2. Im Streit liegt eine Verfügung, mit der die Vorinstanz die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin zwangsweise im Sinn von Art. 12 Abs. 1 BVG angeschlossen hat. Die Prüfungsbefugnis des Gerichts beschränkt sich daher einzig auf die Frage, ob der Zwangsanschluss vom 24. Juni 2013 zu Recht erfolgte. Nicht Gegenstand des Verfahrens sind indessen allfällige aus dem streitigen Anschlussverhältnis resultierende Beitragsforderungen. Über die Höhe allfällig geschuldeter Beiträge wird die Vorinstanz

   • sofern sich der Zwangsanschluss als rechtmässig erweist - noch verfügungsweise zu entscheiden haben. Soweit die Beschwerdeführerin die Erstellung einer Neuberechnung beantragt hat, ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3. Anzufügen ist, dass das Mahnverfahren wie es in Art. 11 Abs. 5 BVG vorgesehen ist, im Falle eines Zwangsanschlusses nach Art. 12 Abs. 1 BVG grundsätzlich nicht erforderlich ist (vgl. hierzu Urteil des Bundesge-

richts 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 5.3). Des Weiteren ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin Gelegenheit gehabt hätte, sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Zwangsanschluss zu äussern, nachdem die Vorinstanz den Zwangsanschluss mit Schreiben vom 20. März 2013 ankündigt hatte. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist der Zwangsanschluss vom 24. Juni 2013 somit nicht zu beanstanden.

5.

1. Unbestritten und aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin dem Obligatorium unterstellte Arbeitnehmer beschäftigt bzw. beschäftigt hat (vgl. insbesondere act. 15, Beilage 10 sowie Beilagen 6 und 8; zu den

   massgebenden Jahreslöhnen: vgl. Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 BVG und den jeweils gültig gewesenen Fassungen von Art. 5 BVV2). Zur Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge war sie (unter der

   Firma C.

   GmbH) bis zum 31. Dezember 2004 bei der

   I. (act. 15, Beilage 4) und vom 1. September 2008 bis 31. Oktober 2009 (unter der Firma D. GmbH) bei der GastroSocial angeschlossen (act. 25). Des Weiteren ergibt sich aus den Akten, dass mit den Austritten von Arbeitnehmern in den Jahren 2005 und 2012 Ansprüche auf Freizügigkeitsleistungen entstanden sind (dazu ebenfalls act. 15, Beilage 10 sowie Beilagen 6 und 8).

2. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, aufgrund des Anschlusses der G. GmbH an die GastroSocial vom 1. Januar 2005 (recte: 1. Juli 2005; vgl. act. 19 Beilage 3) bis 31. Dezember 2008 bzw. deren Anschluss an die Vorinstanz vom 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2010, sei sie ihrer Anschlusspflicht nachgekommen. Überdies sei die heutige alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin nicht an den Vorgängerfirmen beteiligt gewesen.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Rechtsform einer GmbH nach Art. 772 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Als juristische Person führt die GmbH eine von ihren Gesellschaftern losgelöste rechtliche Existenz. Sie ist ein selbstständiges Rechtssubjekt, welches mit dem Handelsregistereintrag eigene Rechtspersönlichkeit erlangt. Damit ist sie rechtsund handlungsfähig (Art. 53 f. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Die GmbH handelt durch ihre Organe, welche die Gesellschaft durch ihr rechtsgeschäftliches Handeln unmittelbar verpflichten (Art. 55 Abs. 2 ZGB).

4. Im Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister des Kantons E. führte die Beschwerdeführerin die Firma C. GmbH. Mit Statutenänderung vom 19. März 2008 wurde die C. GmbH in die D. GmbH umfirmiert. Seit der Statutenänderung vom 12. März 2010 trägt sie den aktuellen Namen A. GmbH (act. 15, Beilage 3). Ungeachtet der verschiedenen Firmennamen der GmbH handelt es sich jedoch um ein und dieselbe Gesellschaft, was sich bereits aus dem Handelsregistereintrag ergibt.

5. Es trifft zwar zu, dass F. von Mai 2007 bis zur Löschung der Gesellschaft von Amtes wegen im September 2010 ebenfalls Gesell-

   schafterin und Geschäftsführerin der G.

   GmbH war (act. 15,

   Beilage 11 f.). Richtig ist ebenfalls, dass zwischen der B. und der GastroSocial bzw. der Vorinstanz Anschlussvereinbarungen bestanden (vgl. act. 19, Beilage sowie act. 1, Beilage). Wie die Vorinstanz indes zu Recht ausführt, handelt es sich bei der Beschwerdeführerin und der

   G.

   GmbH jedoch um zwei eigenständige juristische Personen.

   Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht substantiiert geltend gemacht, dass einzelne Rechtsverhältnisse wie beispielsweise die Arbeitsverträge samt den dazugehörigen Anschlussvereinbarungen der beruflichen Vorsorge auf dem Weg der Singularsukzession von der G. GmbH auf die Beschwerdeführerin übertragen worden wären. Vielmehr geht aus den Akten hervor, dass die beiden Gesellschaften - abgesehen von J. , der zunächst bei der G. GmbH und anschliessend bei der Beschwerdeführerin angestellt war - unterschiedliche Arbeitnehmer beschäftigten (vgl. act. 15, Beilage 10). Sodann ist auch nicht ersichtlich, dass eine Vermögensoder Geschäftsübernahme stattgefunden hätte, zumal ein solcher Vorgang sich im Falle der beiden im Handelsregister eingetragenen Gesellschaften gemäss Art. 181 Abs. 4 OR nach den Vorschriften des Fusionsgesetzes zu richten gehabt hätte und daher im Handelsregister zu vermerken gewesen wäre (vgl. Art. 21 f. und 73 des Bundesgesetzes über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 [FusG, SR 221.301]). Aus dem Umstand, dass die G. GmbH an die GastroSocial und die Vorinstanz angeschlossen war, kann die Beschwerdeführerin somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebensowenig bestehen Hinweise für relevante Verbindungen im vorstehend erwähnten Sinn zwischen der Beschwerdeführerin und der H. GmbH (zum Handelsregistereintrag der H. GmbH vgl. <www.zefix .ch>; zuletzt abgerufen am 3. November 2014).

6. Aufgrund der Aktenlage kann vorliegend davon ausgegangen werden,

   dass der Eintritt von F.

   in die beschwerdeführende GmbH im

   Dezember 2009 im Rahmen eines Gesellschafterwechsels durch Erwerb und Abtretung der Stammanteile der vorgängigen Gesellschafter nach Art. 785 OR erfolgte. Am Bestand der beschwerdeführenden GmbH hat sich damit jedoch nichts verändert; insbesondere ist mit dem Gesellschafterwechsel keine neue Gesellschaft entstanden. Da die Arbeitgeberstellung und die damit verbundene Pflicht des Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung nach Art. 11 Abs. 1 BVG allein der Gesellschaft und nicht den Gesellschaftern zukommt, zeitigt ein Gesellschafterwechsel auch keine Auswirkungen auf einen unterbliebenen Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung. Vielmehr hat die Gesellschaft die Folgen eines unterbliebenen Anschlusses selbst dann zu tragen, wenn sich dieser unter dem Regime vorangegangener Gesellschafter bzw. Organe zugetragen hat. Ob sich daraus ein Verantwortlichkeitsanspruch der Beschwerdeführerin ergeben könnte (vgl. Art. 827 OR), wäre im Rahmen eines Zivilverfahrens zu klären und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.

7. Somit ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Januar 2005 bis 31. August 2008 sowie ab 1. November 2009 keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen war. Ein freiwilliger Anschluss - worum die Beschwerdeführerin am 17. Mai 2012 und am 28. Februar 2013 ersuchte

   • war im Zeitpunkt dieser Gesuche nicht mehr möglich. Bereits mit den Dienstaustritten von Arbeitnehmern im Jahr 2005 (vgl. act. 15, Beilage

     10) entstanden gesetzliche Ansprüche auf Freizügigkeitsleistungen, als die Beschwerdeführerin keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen war. Art. 12 Abs. 1 BVG verpflichtet die Vorinstanz in solchen Fällen, die Leistungen anstelle der fehlenden Vorsorgeeinrichtung zu erbringen. Gleichzeitig ist die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Ansprüche der Auffangeinrichtung von Gesetzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrichtung anzuschliessen. Unter diesen Umständen war ein freiwilliger Anschluss von vornherein nicht mehr möglich. Mithin kann ein Anschluss an die Auffangeinrichtung auf freiwilliger Basis nur solange erfolgen, als noch kein Leistungsresp. Freizügigkeitsfall eingetreten ist (vgl. auch Urteil des BVGer C-2473/2006 vom 24. April 2008 E. 2.2 und E. 5.3).

8. Nach dem Gesagten erweist sich der zwangsweise Anschluss der Beschwerdeführerin als rechtmässig. Die Beschwerdeführerin hat daher auch für den Aufwand, welcher korrekterweise und reglementskonform

auf Fr. 450.- für die Verfügung und Fr. 375.- für die Durchführung des Zwangsanschlusses festgesetzt wurde (Art. 3 Abs. 4 Verordnung Auffangeinrichtung; vgl. auch Urteil des BVGer C-3291/2011 vom 2. Mai 2013 E. 6.1 mit Hinweisen), aufzukommen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

6.

1. Dieser Ausgang des Verfahrens hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten werden in Anwendung des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 800.- festgesetzt und aus dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen.

2. Der obsiegenden Vorinstanz, welche die obligatorische Versicherung durchführt, ist gemäss der Rechtsprechung, wonach Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4), keine Parteientschädigung zuzusprechen.

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2.

Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden aus dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.

3.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.

Dieses Urteil geht an:

• die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)

• die Vorinstanz (Ref-Nr. ; Gerichtsurkunde)

• das Bundesamt für Sozialversicherungen

• die Oberaufsichtskommission

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Weiss Matthias Burri-Küng

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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