Bundesverwaltungsgericht Urteil C-5151/2013

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-5151/2013

Besetzung Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Beat Weber,

Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech.

Parteien A. ,

vertreten durch X. AG Beschwerdeführer,

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Weststrasse 50, Postfach,

8036 Zürich, Vorinstanz.

Gegenstand Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung; Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 26. Juli 2013.

A.

Mit Verfügung vom 21. April 2004 (act. 12/1) schloss die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Auffangeinrichtung oder Vorinstanz) A. (Arbeitgeber oder Beschwerdeführer) rückwirkend per 1. Februar 2003 zwangsweise an. Es ergebe sich aus den vom Arbeitgeber eingereichten Anmeldeunterlagen, dass er seit dem 1. Februar 2003 dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe. Weiter könne den Anmeldeunterlagen entnommen werden, dass mit den Dienstaustritten der

Arbeitnehmer B.

und C.

die Voraussetzungen für den

Anschluss nach Art. 12 BVG an die Auffangeinrichtung erfüllt seien. Die Lohnbescheinigungen 2003 der AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich würden dies bestätigen. Diese Zwangsanschlussverfügung ist rechtskräftig.

B.

Mit Verfügung vom 26. Juli 2013 (act. 1/4) stellte die Auffangeinrichtung fest, der Arbeitgeber bleibe ihr per 1. Februar 2003 angeschlossen (Dispositivziffer 1), auferlegte ihm die Verfügungskosten von Fr. 450.-, einen Zuschlag in der Höhe der vierfachen Beiträge für die Risiken Tod und Invalidität aller dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer von Fr. 4'394.80 sowie die Kosten für die Durchführung des Leistungsfalles bei fehlender Vorsorge gemäss Art. 12 BVG von Fr. 750.- (Dispositivziffer 2). Es ergebe sich aufgrund der am 4. Februar 2004 vom Arbeitgeber eingereichten Unterlagen, dass er seit dem 1. Februar 2003 dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe. Der Arbeitnehmer C. sei per 31. Dezember 2003 ausgetreten, weshalb am

21. April 2004 der Zwangsanschluss per 1. Februar 2003 ohne Leistungsfall verfügt worden sei. Weiter könne der Verfügung der Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 13. November 2008 entnommen werden, dass mit dem Eintritt des Versicherungsfalles von B. per 26. Mai 2003 die Voraussetzungen für den Anschluss nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung über die Ansprüche der Stiftung Auffangeinrichtung BVG erfüllt seien.

C.

Gegen diese Verfügung liess der Arbeitgeber am 13. September 2013 durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und den vollständigen Erlass der verfügten Kosten sowie die Zusprache einer Parteientschädigung von Fr. 500.- beantragen

(act. 1). Im Wesentlichen machte er geltend, die Auffangeinrichtung habe ihn im Bestand mehrfach mit unterschiedlichen Anschlüssen als Arbeitgeber geführt. So habe seine Anschlussnummer früher ( ) gelautet, gegenwärtig laute sie ( ). Er sei auch bereits unter der Anschlussnummer ( ) erfasst gewesen, was sich anhand der Kontoauszüge vom

10. Februar 2003 und 14. Juli 2003 zeige. Es habe also keinen ersichtlichen Grund gegeben, seine Angestellten nochmals bei der Auffangeinrichtung anzumelden. Die Anmeldung vom 4. Februar 2004 habe er gegen seinen Willen und nach mehrfacher Aufforderung der Auffangeinrichtung getätigt. Aus all diesen Gründen sei nicht nachvollziehbar, weshalb er die Fr. 450.- Verfügungskosten, den Zuschlag von Fr. 4'394.80 und die Kosten für die Durchführung des Leistungsfalles von Fr. 750.- tragen müsse.

D.

Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2014 (act. 12) beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen (1), unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (2). Dazu führte sie im Wesentlichen aus, den Beschwerdeführer mit ihrer Verfügung vom 21. April 2004 rückwirkend per 1. Februar 2003 zwangsunterstellt zu haben, weil Mitarbeitende des Beschwerdeführers ausgetreten seien, ohne dass dieser einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen gewesen sei. Diese Verfügung habe Rechtskraft erlangt. Am 13. November 2008 habe die kantonale IV-Stelle verfügt, dass B. , welche bis

1. April 2003 beim Beschwerdeführer gearbeitet habe, IV-Leistungen erhalte. Der Unfall bzw. die Arbeitsunfähigkeit sei am 26. Mai 2003 und damit während der Nachdeckungsfrist eingetreten. Die Vorinstanz sei deshalb zur Erbringung von Invalidenleistungen gemäss Art. 23 Bst. a BVG verpflichtet. Infolge dieser neuen Umstände habe sie am 26. Juli 2013 eine weitere Zwangsanschlussverfügung erlassen, dabei handle es sich um eine Umwandlung der bestehenden Zwangsanschlussverfügung gemäss Art. 12 BVG ohne Leistungsfall in eine solche gemäss Art. 12 BVG mit Leistungsfall. Dafür könne sie dem Beschwerdeführer den Zuschlag von Fr. 4'394.80 als Schadenersatz in Rechnung stellen. Dass der Beschwerdeführer zwei Anschlüsse oder Versicherungsnummern habe, liege an der Einführung einen neues Datenverarbeitungssystems. Zudem habe er per Anfang 2003 einen bestehenden Vertrag an die Auffangeinrichtung gekündigt und sich daraufhin keiner anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen, weshalb es per 1. Februar 2003 wieder zu einem Anschluss gekommen sei. Die ihm auferlegten Verfügungsund Durchführungskosten richteten sich nach den einschlägigen gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen.

   E.

   Mit Replik vom 7. März 2014 (act. 14) bekräftigte der Beschwerdeführer seine bisher gestellten Anträge. Insbesondere machte er unter Beilage einer fotokopierten Postquittung (act. 14/1) geltend, er habe der Vorinstanz mit Einschreiben vom 31. Juli 2003 mitgeteilt, dass er weiterhin Personal beschäftige. Somit sei auch kein Zwangsanschluss notwendig gewesen.

   F.

   Mit Duplik vom 28. April 2014 (act. 16) beantragte die Vorinstanz, es sei ihre angefochtene Verfügung vom 26. Juli 2013 infolge Anerkennung des einschlägigen gegnerischen Begehrens aufzuheben (1) und es sei keine Parteientschädigung zuzusprechen (2). Der Beschwerdeführer habe in seiner Replik einen Zustellungsbeleg zu einem Schreiben vom 31. Juli 2003 ins Recht gelegt, welches der Vorinstanz vor dem Erlass der Zwangsanschlussverfügung vom 21. April 2004 zugestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe es aber unterlassen, der zuständigen Aufsichtsbehörde den erforderlichen Nachweis für den Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung zu erbringen und habe auch nicht auf die Anfragen der Vorinstanz über das zu versichernde Personal reagiert. Deshalb habe sie den bereits bestehenden Anschlussvertrag aufgelöst. Später habe sie einen neuen Zwangsanschluss verfügen müssen. Insgesamt könne aus heutiger Sicht das Vorgehen in den Jahren 2003/2004 nicht mehr genau nachvollzogen werden, wobei auch bei der Vorinstanz Ungereimtheiten entstanden seien. Weil der Beschwerdeführer ab dem Jahr 2000 einen freiwilligen Anschluss an die Auffangeinrichtung gehabt und mit dem erwähnten Schreiben vom 31. Juli 2003 das Fortbestehen dieses Anschlussvertrages beantragt habe, anerkenne sie seinen Antrag, den Schadenersatz und die Kosten für das Zwangsanschlussverfahren nicht bezahlen zu müssen. Sie anerkenne jedoch nicht, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen, zumal auch bei ihm durch die Verletzung der Meldepflicht Ungereimtheiten entstanden seien. Die angefochtene Verfügung vom 26. Juli 2013 sei daher aufzuheben. Damit werde der Beschwerdeführer wieder mittels der Verfügung vom 21. April 2004 der Auffangeinrichtung angeschlossen.

   G.

   Mangels Eingang einer Triplik durch den Beschwerdeführer schloss der Instruktionsrichter am 5. Juni 2014 den Schriftenwechsel (act. 17, 18).

   H.

   Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

   Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

   1.

   1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung im Bereich der beruflichen Vorsorge, zumal die Auffangeinrichtung öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 33 Bst. h VGG i.V.m. Art. 60 Abs. 2bis BVG [SR 831.40]). Eine Ausnahme betreffend das Sachgebiet ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).

   2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwaltungsakt der Auffangeinrichtung vom 26. Juli 2013, welcher wie erwähnt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Dagegen hat der Beschwerdeführer fristgerecht und formgerecht Beschwerde erhoben. Als Adressat ist er durch die Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der geforderte Kostenvorschuss (act. 2) fristgerecht geleistet wurde (act. 4), ist auf die Beschwerde einzutreten.

   2.

   Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und wenn - wie hier - keine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit.

   3.

   1. Der Arbeitgeber, welcher obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, muss sich einer in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Die AHV-Ausgleichskasse überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber

      einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht nachgekommen sind, meldet sie der Aufsichtsbehörde. Diese fordert den Arbeitgeber zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung auf. Nach unbenutztem Fristablauf meldet sie ihn der Auffangeinrichtung zum Anschluss (Art. 11 Abs. 5 BVG in der vorliegend anzuwendenden, bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung). Die Auffangeinrichtung ist verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG).

      Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenenund Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV angepasst (Art. 9 BVG).

      Die Arbeitnehmer oder ihre Hinterlassenen haben Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Diese Leistungen werden von der Auffangeinrichtung erbracht (Art. 12 Abs. 1 BVG). In diesem Fall schuldet der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung nicht nur die entsprechenden Beiträge samt Verzugszinsen, sondern auch einen Zuschlag als Schadenersatz (Abs. 2). Dabei wird der Arbeitgeber von Gesetzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrichtung angeschlossen (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge [VAE, SR 831.434]).

   2. Im vorliegenden Fall verfügte die Vorinstanz am 21. April 2004 gestützt auf Art. 12 BVG einen Zwangsanschluss des Beschwerdeführers mit Wirkung per 1. Februar 2003 (vorne A). Diese Zwangsanschlussverfügung trat unangefochten in Rechtskraft. Sie ist denn auch nicht Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.

   Anfechtungsobjekt ist vielmehr die weitere Verfügung vom 26. Juli 2013, mit welcher der am 21. April 2004 verfügte Zwangsanschluss ohne Einforderung eines Zuschlags mangels Eintritt eines Versicherungsfalls in einen Zwangsanschluss mit Einforderung eines Zuschlags infolge Eintritt eines Versicherungsfalls (Invalidität) "umgewandelt" werden soll. Dies,

   weil sich nachträglich mit dem Entscheid der IV-Stelle vom 13. November 2008 ergeben hat, dass die Vorinstanz zur Erbringung von Invaliditätsleistungen an B. , eine ehemalige Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers, verpflichtet ist (act. 12/2-12/4). Ob diese "Umwandlung" des Zwangsanschlusses, welche bestritten wird, rechtens ist, ist nachfolgend zu prüfen.

   4.

   1. Der Beschwerdeführer bestreitet, zur Zahlung der in der angefochtenen Verfügung erhobenen Kosten verpflichtet zu sein. Es gebe für die Auferlegung der Kosten und des Schadenersatzes keine Grundlage, da sich die Vorinstanz bereits beim Zwangsanschluss vom 21. April 2004 auf falsche Daten gestützt habe (vorne C, E). Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 30. Januar 2014 zunächst die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung ihrer angefochtenen Verfügung (vorne D). In der Folge beantragte sie jedoch in ihrer Duplik vom 28. April 2014 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Dies, weil der Beschwerdeführer bereits ab dem Jahr 2000 der Auffangeinrichtung freiwillig angeschlossen gewesen war und im Rahmen seiner Replik habe nachweisen können, dass er an diesem Anschlussvertrag habe festhalten wollen (vorne F).

   2. Aufgrund der Aktenlage ergibt sich, dass am 31. Juli 2000 zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz eine Anschlussvereinbarung mit Wirkung ab 1. Juni 2000 abgeschlossen wurde (act. 16/7). Weiter steht fest, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer am 10. Februar 2003 einen Kontokorrentauszug mit einem Soll-Saldo von Fr. 790.90 per

2. Dezember 2002 und am 14. Juli 2003 einen Kontokorrentauszug mit einem Soll-Saldo von Fr. 399.00 per 23. Mai 2003 zustellte, beide Kontoauszüge lauten auf die Vertragsnummer ( ) (act. 1/2, 1/3). Schliesslich steht fest und wird von der Vorinstanz ebenfalls ausdrücklich anerkannt, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit eingeschriebenem Brief vom 31. Juli 2003 (act. 16/1) die Vorinstanz darüber informierte, unter der Anschlussnummer ( ) weiterhin Personal zu beschäftigen und der Austritt aus der Stiftung somit ausgeschlossen sei. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb ihn die Vorinstanz mit Schreiben vom 11. August 2003 anfragte, ob er den Anschluss ( ) weiterhin bestehen lassen oder auflösen wolle (act. 16/5). Ebenso wenig ist ersichtlich, weshalb die Vorinstanz den Anschlussvertrag entsprechend ihren Ankündigungen vom

10. Oktober 2003 und 12. November 2003 aufgelöst hat (act. 16/4, 16/6). So ergeben sich, entgegen der Darlegung der Vorinstanz (vgl. Vernehmlassung vom 30. Januar 2014), keine Anhaltspunkte und ist auch nicht aktenkundig, dass der Beschwerdeführer einen bestehenden Anschlussvertrag mit ihr per Anfang 2003 gekündigt hätte. Damit war der Beschwerdeführer seit dem 1. Juni 2000 bei der Vorinstanz ordentlich angeschlossen.

1. Demzufolge hätte sich ein Zwangsanschluss, wie von der Vorinstanz mit Verfügung vom 21. April 2004 angeordnet, erübrigt. Des Weiteren ist die Vorinstanz im Rahmen der vorliegend angefochtenen Verfügung vom

26. Juli 2013 zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, in dem sie leistungspflichtig geworden ist, keiner registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen gewesen ist. Somit bestand für die Auferlegung des Zuschlags in der Höhe der vierfachen Beiträge für die Risiken Tod und Invalidität aller dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer als Schadenersatz gemäss Art. 12 BVG keine Grundlage, was Vorinstanz im Übrigen erst im Rahmen ihrer Duplik vom 28. April 2014 eingestand.

In Übereinstimmung mit den Parteien ist daher die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen.

5.

Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und über eine allfällige Parteientschädigung.

1. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Keine Verfahrenskosten werden den Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

   Der vorliegende Verfahrensausgang entspricht einem Obsiegen des Beschwerdeführers. Dementsprechend ist der von ihm geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.

2. Der nichtanwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat dem Verfahrensausgang entsprechend gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche von der Vorinstanz zu leisten ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Angesichts des Streitwerts (Fr. 5'594.80), der Wichtigkeit der Streitsache sowie dem Umfang der Arbeitsleistung erweist

sich die vom Beschwerdeführer beantragte Parteientschädigung von Fr. 500.- einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer als angemessen. Entgegen der Vorinstanz ist nicht ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen werden soll.

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 26. Juli 2013 wird aufgehoben.

2.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.- wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.

Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 500.- einschliesslich Mehrwertsteuer zugesprochen, welche von der Vorinstanz zu leisten ist.

4. Dieses Urteil geht an:

• den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)

• die Vorinstanz (Ref-Nr. ; Gerichtsurkunde)

• das Bundesamt für Sozialversicherungen

• die Oberaufsichtskommission BVG

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Stufetti Regula Hurter Urech

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und Art. 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung

mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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