Urteilsdetails des Bundesstrafgerichts

Entscheid des Bundesstrafgerichts

2.1 Nach Art. 314 StGB strafbar sind Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die bei einem Rechtsgeschäft die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.

Das tatbestandsmässige Verhalten setzt rechtsgeschäftliches Handeln voraus. Erfasst sind der Abschluss von privatrechtlichen Verträgen und die Vergabe von Aufträgen (BGE 101 IV 407 E. 2 f. S. 411 f.). A uch Aktivitäten, welche dem eigentlichen Vertragsabschluss vorangehen, können als solche tatbestandsmässig sein. Es genügt, dass in irgendeinem Stadium auf den Abschluss des Rechtsgeschäfts Einfluss genommen wird ( Stratenwerth/Bommer , Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 7. Aufl., Bern 2013, S. 444 N. 28 mit Hinweisen). So stellt gemäss BGE 109 IV 168 E. 4 S. 172 die Verleitung eines Entscheidgremiums zu einem die öffentlichen Interessen schädigenden Rechtsgeschäft rechtsgeschäftliches" Handeln dar. Ferner liegt rechtsgeschäftliches Handeln nach BGE 114 IV 133 E. 1a S. 135 auch vor, wenn einer Person keine formelle, jedoch aufgrund ihres Fachwissens und ihrer Stellung faktische Entscheidungskompetenz zukommt. Das Bundesgericht bestätigte diese Rechtsprechung in jüngeren Urteilen. Es unterstrich dabei, dass der Unrechtsgehalt der Tat darin bestehe, dass der Beamte bei einem Rechtsgeschäft private Interessen auf Kosten der öffentlichen bevorzuge (Urteil des Bundesgerichts 6B_1110/2014 vom 19. August 2015 E. 2.3 [zur Publikation vorgesehen], unveröffentlichte E. 7.5 von BGE 135 IV 198 sowie Urteil 6B_921/2008 vom 21. August 2009 E. 5.8). Die vom Täter zu wahrenden öffentlichen Interessen können nach BGE 111 IV 83 E. 2b S. 85 f. materieller oder immaterieller Art sein, wobei die Schädigung der öffentlichen Interessen unmittelbar durch das abgeschlossene Rechtsgeschäft eintreten muss. Ein ideeller Schaden kann etwa in der Schädigung des Vertrauens der Bürger in die rechtsgleiche Behandlung der Steuerpflichtigen und die Objektivität und Unabhängigkeit der Steuerbehörden bestehen (BGE 114 IV 133 E. 1b).

In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, d.h. das Wissen um die Schädigung öffentlicher Interessen sowie der Wille dazu, wobei Eventualvorsatz genügt, sowie die Absicht, sich oder einem Dritten einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Vorteil muss sich für einen Dritten aus dem Rechtsgeschäft selbst ergeben ( unveröffentlichte E. 7.3 von BGE 135 IV 198; Urteil des Bundesgerichts 6B_921/2008 vom 21. August 2009 E. 5.6; Niggli , Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 314 StGB N. 28 ff.). Der Vorteil muss - korrespondierend zum Schaden - nicht materieller Art sein, sondern kann ideellen Charakters sein und in jeder Besserstellung bestehen, auf die kein Anspruch besteht ( Niggli , a.a.O., Art. 314 StGB N. 29).

2.2

2.2.1 Dem Beschuldigten A. wird vorgeworfen, er habe von Juni 2008 bis Mitte Februar 2011 als Angestellter der ESTV - als Leiter der Leistungsbezüger-Organisation LBO und in dieser Funktion als Chef für Beschaffungen von Informatikdienstleistungen - im Zusammenhang mit dem Abschluss von Dienstleistungsverträgen der ESTV mit den Firmen D. AG und E. AG die von ihm zu wahrenden ideellen und materiellen öffentlichen Interessen des Bundes wiederholt geschädigt und diesen Unternehmen bzw. deren Vertretern unrechtmässige finanzielle Vorteile verschafft. Der Beschuldigte soll dabei beschaffungsrechtliche Vorschriften verletzt haben, indem er keine Ausschreibungen nach WTO durchgeführt habe und die Verträge im Einladungs- bzw. freihändigen Verfahren vergeben worden seien. Ausserdem habe für die Beschaffungen keine Delegation durch das Bundesamt für Bauten und Logistik (nachfolgend: BBL) vorgelegen. Mehrere Dienstleistungsverträge seien - neben dem Beschuldigten - durch nicht unterschriftsberechtigte Mitarbeitende der LBO mitunterzeichnet worden (Anklageziffer 1.1.1).

2.2.2 Unbestritten ist, dass für die Vergabe der in Frage stehenden Dienstleistungsverträge keine öffentliche Ausschreibung - weder nach WTO noch sonstwie - erfolgte und diese im Einladungs- oder freihändigen Verfahren vergeben wurden. Der Beschuldigte bestreitet den Vorwurf, pflichtwidrig gehandelt zu haben. Er anerkennt jedoch grundsätzlich den äusseren Ablauf der in der Anklage dargestellten Geschehnisse, d.h. bei der Vergabe von Aufträgen mitgewirkt, im Namen der ESTV Dienstleistungsverträge mit Anbietern mitunterzeichnet und sogenannte Checklisten ausgefüllt zu haben (HV-Protokoll [TPF pag. 56.920.1 ff.] S. 3 f.).

2.2.3 Nachfolgend findet sich eine tabellarische Übersicht über die Anklagevorwürfe und die hier in Frage stehenden Dienstleistungsverträge (DL-E.AG, DL-D.AG). Nicht speziell aufgelistet werden die in allen Anklageziffern erhobenen Vorwürfe der fehlenden Delegation durch das BBL und der fehlenden WTO-Ausschreibungen; Letzteres wird in den Anklageziffern 1.1.1.15 und 1.1.1.16 zwar nicht ausdrücklich genannt, kann aber bei weitem Verständnis der Anklageschrift als vom Vorwurf der Verletzung beschaffungsrechtlicher Vorschriften miterfasst gelten.

2.3 Zum Begriff des Beamten (Art. 110 Abs. 3 StGB ) kann auf das vorne Gesagte verwiesen werden (E. 1.2). A. kam demnach Beamteneigenschaft zu.

2.4 Der Beschuldigte unterzeichnete für die ESTV Verträge mit der D. AG und der E. AG. Im Rahmen dieser Verträge stellten diese Unternehmen der ESTV gegen Entgelt bestimmte Personen für spezifische Aufgaben zur Verfügung. Es handelt sich bei den Verträgen somit um Rechtsgeschäfte im Sinne von Art. 314 StGB .

2.5 Vorweg ist zu prüfen, nach welchen beschaffungsrechtlichen Vorschriften diese Dienstleistungsverträge vergeben wurden oder hätten vergeben werden müssen. Die Bundesanwaltschaft - und mit ihr die Privatklägerin (HV-Protokoll S. 22-24) - geht davon aus, dass alle Verträge nach WTO hätten ausgeschrieben werden müssen, soweit der Schwellenwert - was unter Hinweis auf das Stückelungsverbot für alle Vergaben bejaht wird - erreicht werde (Anklageschrift S. 5 ff.). Die Verteidigung widerspricht dieser rechtlichen Auffassung nicht grundsätzlich. Sie räumt ein, dass die in Frage stehenden Beschaffungen aus beschaffungsrechtlicher Sicht nicht korrekt erfolgt seien. Sie macht jedoch geltend, der Entscheid, keine WTO-Ausschreibungen durchzuführen, sei nicht vom Beschuldigten, sondern von der Geschäftsleitung der ESTV getroffen worden (Plädoyer N. 9 ff., 19).

2.5.1 a) Das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GATT/WTO-Übereinkommen [Government Procurement Agreement, GPA]; SR 0.632.231.422), das für die Schweiz am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist, findet Anwendung auf alle Gesetze, Vorschriften, Verfahren und Praktiken betreffend die öffentlichen Beschaffungen durch Stellen, die gemäss Anhang I dem Übereinkommen unterliegen (Art. I Ziff. 1 GPA ). Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB; SR 172.056.1) dient, zusammen mit der Verordnung des Bundesrates über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; SR 172.056.11) und weiteren Verordnungen, der Umsetzung des GATT/WTO-Übereinkommens. BöB und VöB traten am 1. Januar 1996 in Kraft (zum Ganzen: Hänni/Stöckli , Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, N. 713 ff., 784).

b) Das öffentliche Beschaffungsrecht erfasst nicht den Grundsatzentscheid des öffentlichen Auftraggebers, ob eine bestimmte Leistung "hausintern" oder "hausextern" (sogenannter "make- or buy"-Entscheid) bezogen wird. Dieser Entscheid wird gegebenenfalls durch sachgesetzliche Normen beeinflusst oder determiniert, oder er liegt im Ermessen der vergebenden Stelle. Eine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn das Gemeinwesen (Zentralverwaltung und dezentralisierte Verwaltung) als Nachfrager und die privaten Unternehmer als Anbieter miteinander rechtsgeschäftlich in Kontakt treten. Das Gemeinwesen erwirbt bei Privaten gegen Entgelt Güter oder Dienstleistungen, die es zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben benötigt ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 704, 706). Inhaltlich sind die öffentlichen Beschaffungen in Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge zu unterteilen. Obwohl auch die Anstellung von Staatspersonal Mittelbeschaffung darstellt, untersteht sie nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht; vielmehr kommt das öffentliche Dienstrecht zur Anwendung ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 707 m.H.). Es handelt sich sinngemäss um einen "make-"Entscheid im vorgenannten Sinne. Entsprechend sind Arbeitsverträge ("marchés de l'emploi") vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen (Anhang I Annex 4 Note 4 GPA).

c) Das GATT/WTO-Übereinkommen findet Anwendung auf jede Beschaffung durch vertragliche Methoden. Es gilt auch für Beschaffungen von Kombinationen von Waren und Dienstleistungen (Art. I Ziff. 2 GPA ). Dienstleistungsaufträge sind seinem sachlichen Anwendungsbereich nur unterstellt, soweit sie in den Positivlisten in Anhang 1 Annex 4 GPA ausdrücklich aufgeführt sind ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 715; BVGE 2011/17 E. 5.2.1; 2008/48 E. 2.3). Art. 5 Abs. 1 lit. b BöB bezeichnet als Dienstleistungsauftrag einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA . Als Dienstleistungen gelten gemäss Art. 3 Abs. 1 VöB die in Anhang 1 zur VöB aufgeführten Leistungen. In dieser Liste wurden unter der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" sämtliche in Anhang 1 Annex 4 GPA aufgeführten Dienstleistungen unverändert übernommen (BVGE 2011/17 E. 5.2.1; 2008/48 E. 2.3). Entsprechend Anhang 1 Annex 4 GPA ("services informatiques et services connexes", CPC Referenz-Nr. 84) listet die VöB in Anhang 1 Ziff. 7 Informatik und verbundene Tätigkeiten (Zentrale Produkteklassifikation [CPC] Referenz-Nr. 84) als Dienstleistung auf.

d) Das GATT/WTO-Übereinkommen gilt für alle Beschaffungsaufträge, deren Wert nicht unter den einschlägigen Schwellenwerten nach Anhang I liegt (Art. I Ziff. 4 GPA ). Gemäss Art. 6 Abs. 1 BöB ist das Gesetz nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den in lit. a-d bezifferten Schwellenwert ohne Mehrwertsteuer erreicht. Für Dienstleistungsaufträge beträgt der Schwellenwert im hier massgeblichen Zeitraum Fr. 248'950.-- (bis 30. Juni 2010) bzw. Fr. 230'000.-- (seit 1. Juli 2010; Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB ; Art. 1 der jeweils geltenden Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes über die Anpassung des Schwellenwertes im öffentlichen Beschaffungswesen; AS 2007 6627 , 2008 5955, 2009 6573, 2010 2647, 2011 5581).

e) Als Vergabeverfahren definiert Art. VII des GATT/WTO-Übereinkommens das offene Verfahren als dasjenige, bei dem alle interessierten Anbieter ein Angebot abgeben können (Ziff. 3 lit. a), das selektive Verfahren als dasjenige, bei dem diejenigen Anbieter ein Angebot abgeben können, die von der Beschaffungsstelle dazu eingeladen werden (Ziff. 3 lit. b), und das freihändige Verfahren als dasjenige, bei dem sich eine Beschaffungsstelle, jedoch nur unter den Bedingungen von Art. XV des Übereinkommens, mit Anbietern einzeln in Verbindung setzt (Ziff. 3 lit. c). Entsprechend regelt das inländische Recht diese drei Vergabeverfahren für die Auftraggeber des Bundes (Art. 2 und 13 ff. BöB ; Art. 12 ff . VöB ).

aa) Sowohl im offenen als auch im selektiven Verfahren ist der geplante Auftrag öffentlich auszuschreiben (Art. 14 Abs. 1 und 15 Abs. 1 BöB ). Die Vergabestellen können zwischen diesen beiden Verfahrensarten wählen ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 792). Jeder geplante Auftrag, der im offenen oder selektiven Verfahren vergeben wird, muss einzeln ausgeschrieben werden (Art. 18 Abs. 1 BöB ). Im offenen Verfahren reichen die Anbieter aufgrund dieser Ausschreibung ein Angebot ein (Art. 14 Abs. 2 BöB). Das selektive Verfahren ist dagegen zweistufig, indem in einem ersten Schritt die Anbieter aufgrund der Ausschreibung, die allenfalls unter Hinweis auf die Eignungskriterien und erforderlichen Nachweise erfolgt (Art. 9 Abs. 2 BöB ), einen Antrag auf Teilnahme einreichen können (Art. 15 Abs. 2 BöB ). In einem zweiten Schritt bezeichnet die Auftraggeberin die Anbieter, die aufgrund der Eignung nach Art. 9 oder 10 BöB ein Angebot einreichen dürfen (Art. 15 Abs. 3 BöB ). Mindestens drei Anbieter müssen zur Angebotsabgabe eingeladen werden, sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert sind (Art. 12 Abs. 1 VöB ).

bb) Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen Auftrag direkt und ohne Ausschreibung einem Anbieter (Art. 16 BöB ). Der Gesetzgeber hat die nach dem GATT/WTO-Übereinkommen zu regelnden Voraussetzungen dieser Verfahrensart an den Bundesrat delegiert (Art. 13 Abs. 2 BöB ). Das freihändige Verfahren darf nur bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 13 VöB - welcher die Regelung von Art. XV GPA aufnimmt - zum Zug kommen ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 792). Das freihändige Verfahren ist das einzige Verfahren, in dem die öffentliche Hand nur einen einzigen Anbieter von der Beschaffung in Kenntnis setzen und diesem direkt den Auftrag zusprechen darf. Die Vergabestelle entscheidet im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens grundsätzlich frei, welche Unternehmen zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden und mit welchem Unternehmen der Vertrag abgeschlossen wird ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 750).

f) Die sogenannten übrigen, d.h. vom GPA/BöB nicht erfassten öffentlichen Beschaffungen werden durch das Verordnungsrecht des Bundes aufgefangen, dabei aber ebenfalls mehr oder weniger den materiellen Leitgrundsätzen des GPA unterstellt ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 791). Es handelt sich um Beschaffungen durch Auftraggeber, die dem GPA bzw. BöB nicht unterstehen, Beschaffungen, die nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich des GPA bzw. BöB fallen, d.h. nicht in den Positivlisten des Anhangs aufgeführt sind, oder solche, die den Schwellenwert nicht erreichen (Art. 32 VöB ; vgl. Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 791). Das Vergabeverfahren für diese Beschaffungen ist in Art. 34 ff . VöB geregelt.

Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass die Vergabe eines nicht unter das BöB fallenden Auftrags im offenen, selektiven oder unter bestimmten Voraussetzungen im Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren erfolgt. Grundsätzlich müssen diese Beschaffungen im Einladungsverfahren erfolgen ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 791), sofern nicht ein höherstufiges Verfahren gewählt wird (vgl. nachstehend lit. g). Für die Vergaben im offenen oder selektiven Verfahren gelten die Bestimmungen des BöB und die Art. 9 -30 VöB , ausgenommen Art. 16 Abs. 7 VöB (Art. 34 Abs. 2 VöB ). Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieter sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will (Art. 35 Abs. 1 VöB ). Sie muss wenn möglich mindestens drei Angebote einholen (Art. 35 Abs. 2 VöB ). Das freihändige Verfahren richtet sich nach Art. 13 Abs. 1 VöB (Art. 36 Abs. 1 VöB ). Dieses darf u.a. auch bei Beschaffungen von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unter dem Wert von Fr. 50'000.-- angewandt werden (Art. 36 Abs. 2 lit. c VöB ). Das Einladungsverfahren unterscheidet sich vom freihändigen Verfahren darin, dass das Gemeinwesen verpflichtet ist, eine Mindestzahl von Offerten einzuholen ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 751).

g) Die Vergabebehörde ist aufgrund des Legalitätsprinzips an die in BöB und VöB vorgesehenen Verfahrensarten und an die diesbezüglichen Regelungen gebunden. Sie darf weder neue gesetzlich nicht vorgesehene Verfahrensarten schaffen noch die bestehenden miteinander vermischen. Es muss bei jeder Vergabe zu jedem Zeitpunkt klar erkennbar sein, um welche Verfahrensart es sich handelt ( Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, N. 282). Grundsätzlich steht es den Auftraggebern aber frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen, als im konkreten Einzelfall erforderlich wäre. Ein Anbieter hat bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags keinen Anspruch darauf, nicht der Konkurrenzierung durch Mitbewerber ausgesetzt zu werden ( Galli/Moser/Lang/Steiner , a.a.O., N. 283). Zulässig ist, im freihändigen Verfahren im Sinne eines Einladungsverfahrens gemäss Art. 35 VöB mehrere - statt nur einen - Anbieter zur Angebotsabgabe einzuladen, unabhängig davon, ob die Vergabe BöB/WTO untersteht oder nicht. Die nicht erfolgte Regelung des Einladungsverfahrens im BöB hat jedoch zur Folge, dass dieses im Anwendungsbereich des BöB nur unter den engen Bedingungen des freihändigen Verfahrens zulässig ist ( Galli/Moser/Lang/Steiner , a.a.O., N. 279, 283).

2.5.2 Nach Anhang I Annex 1 Ziff. 6 des GATT/WTO-Übereinkommens fällt die ESTV - wie auch das BBL - als Stelle der zentralen Bundesverwaltung unter dessen subjektiven (persönlichen) Anwendungsbereich (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB ).

2.5.3 Zu prüfen ist der sachliche Anwendungsbereich des GATT/WTO-Übereinkommens, namentlich, ob es sich vorliegend um Informatikdienstleistungen handelt.

a) Das Bundesverwaltungsgericht hielt in einem Urteil vom 21. Juni 2011 fest, dass Personalverleih - mithin der Entscheid der öffentlichen Verwaltung, die benötigten Fachkräfte nicht selbst durch Anstellung zu akquirieren - grundsätzlich ein Beschaffungsgeschäft darstelle, da der Staat bei privaten Unternehmen als Nachfrager von Dienstleistungen auftrete, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötige (BVGE 2011/17 E. 2 und 4). Es führte aus, dass Personalleihverträge - und damit auch solche im Informatikbereich - unter die CPC-Kategorie 872 ("placement and supply services of personnel" bzw. "services de placement et de fourniture de personnel") und deren Unterkategorien fielen. Diese Kategorie sei nicht in der Positivliste von Anhang 1 Annex 4 GPA enthalten. Daraus folge, dass die Personalleihe nicht dem WTO-Vergaberecht und damit auch nicht dem BöB unterstehe (E. 5.4.1). Demgegenüber seien Dienstleistungen im Informatikbereich gemäss CPC Klassifikationsnummer 84 in der Positivliste von Anhang 1 Annex 4 GPA enthalten und damit dem Beschaffungsrecht - gemeint nach WTO und BöB - unterstellt (E. 5.4.3). Für die Zuordnung im Bereich des Beschaffungsrechts sei, wie im Vertragsrecht, der tatsächliche Inhalt beziehungsweise Charakter der ausgeschriebenen Leistung massgebend für die Beurteilung, um welche Dienstleistungskategorie es sich handle. Dies umso mehr, als eine gewisse Gefahr bestehe, dass formell zur Umgehung des Vergaberechts eine dem BöB unterstehende Dienstleistung als Personalverleih bezeichnet werde (E. 5.5.2). In der Sache stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Vergabestelle extern Leistungen bei Unternehmen der Informatikbranche eingekauft hatte und damit der Sache nach Informatikleistungen beschafft wurden. Eingekauft worden seien aber nicht konkrete, sachlich bestimmte Dienstleistungen, sondern Arbeitsstunden von Informatik-Spezialisten. Bei den ausgeschriebenen bzw. beschafften "Profilen" handle es sich um nichts anderes als um externe Informatik-Spezialisten, die weitgehend wie eigene Arbeitnehmer in die Vergabestelle integriert worden seien. Insbesondere habe sich die Vergabestelle das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ausbedungen und die Informatik-Spezialisten würden mit Führungsaufgaben betraut. Ausserdem trage sie grundsätzlich das wirtschaftliche Risiko für mangelhafte Arbeitsleistung und unverschuldeten Ausfall der Arbeitskraft. Die Verträge zwischen der Vergabestelle und den Informatikunternehmen seien nicht nur ihrer Bezeichnung nach, sondern auch nach ihren Charakteristika Personalleihverträge. Anzeichen für ein Umgehungsgeschäft in Bezug auf eine dem BöB unterstehende Informatikdienstleistungsbeschaffung verneinte das Gericht unter Hinweis darauf, dass schon der Umstand, dass sich die eingekauften Personalprofile nicht bestimmten Projekten zuordnen liessen, sondern weite Bereiche der Bedürfnisse der Vergabestelle abdeckten, dagegen spreche (E. 5.6).

b) Das EFD prüfte in der Administrativuntersuchung im Lichte der vorstehend zitierten Rechtsprechung die Frage der Anwendbarkeit des GPA und des BöB (nachfolgend: EFD-Bericht, pag. BA-15-01-37 ff.). Es zog dazu u.a. sämtliche von der ESTV direkt oder indirekt über das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation (nachfolgend: BIT) im Zusammenhang mit dem Projekt Insieme vergebenen Dienstleistungsaufträge und -verträge sowie die Korrespondenz mit den beauftragten Unternehmen und ihren Mitarbeitern bei (pag. BA-15-01-41). Sie stellte fest, dass die ESTV mit einer Vielzahl von Lieferanten Dienstleistungsverträge abgeschlossen habe, mit einzelnen Anbietern - namentlich der D. AG und der E. AG - bis zu 35 praktisch gleichlautende Verträge. Die Lieferobjekte seien vage und teilweise in verschiedenen Verträgen gleichlautend formuliert. Das Kostendach liege jeweils knapp unter dem geltenden WTO-Schwellenwert. Die Dienstleistungsverträge seien als Aufträge ausgestaltet. Ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber dem Beauftragten, eine Übertragung des Risikos für unverschuldeten Ausfall der Arbeitskraft auf den Auftraggeber und eine Beschränkung der Haftung des Auftraggebers (recte: Auftragnehmers) seien nicht vereinbart worden. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien - es wird auf BVGE 2011/17 E. 5.5 f. verwiesen - hätten Informatikdienstleistungen als Vertragsgegenstand der Dienstleistungsverträge zu gelten, die Verträge unterlägen damit dem sachlichen Anwendungsbereich des BöB (pag. BA-15-01-56).

c) Die EFK geht im Bericht vom Dezember 2008 (nachfolgend: EFK-Bericht 2008 [pag. BA-11-03-307 ff.]) - ohne explizite Prüfung der sachlichen Anwendbarkeit des GPA bzw. des BöB - davon aus, dass die im Rahmen des Projekts Insieme benötigten externen Informatik-Spezialisten auf dem IT-Ressourcenmarkt über eine WTO-Ausschreibung gesucht werden müssten (pag. BA-11-03-322). In Bezug auf im August 2008 von der ESTV mit dem gleichen Unternehmen abgeschlossene Dienstleistungsverträge betreffend drei externe Projektleiter hält sie fest, dass Beschaffungsregeln verletzt worden seien. Die Informatikspezialisten hätten aufgrund des Gesamtvolumens der Verträge über eine WTO-Ausschreibung gesucht werden müssen; ausserdem sei aufgrund der Planung davon auszugehen, dass jeder Vertrag nach Ablauf der Dauer verlängert werde, da die Projektarbeiten bis Februar bzw. März 2009 bei weitem nicht abgeschlossen sein würden. Schon in den Jahren 2006 und 2007 habe die ESTV Vergaben weit über dem Schwellenwert ohne WTO-Ausschreibung gemacht (pag. BA-11-03-326).

Im Bericht vom Januar 2012 (nachfolgend: EFK-Bericht 2012 [pag. BA-11-03-333 ff.]) hält die EFK fest, das Volumen der an externe Dienstleister zu vergebenden Aufträge habe in den meisten geprüften Fällen über dem Schwellenwert von Art. 6 BöB gelegen; eine öffentliche Ausschreibung wäre daher notwendig gewesen. Bei allen überprüften Verträgen sei der vereinbarte Zeitrahmen so bemessen gewesen, dass das Kostendach den Schwellenwert für eine öffentliche Ausschreibung nicht erreiche. Die meisten Verträge von Einzelpersonen seien ohne Unterbruch nach Ablauf der vereinbarten Zeitdauer erneuert worden. Der für wiederkehrende Leistungen zu bestimmende Auftragswert hätte damit eine öffentliche Ausschreibung bedingt (pag. BA-11-03-347 f.). Die EFK geht auch im zweiten Bericht implizit von der sachlichen Anwendbarkeit des GPA/BöB aus.

d) Verträge der ESTV mit den Firmen D. AG und E. AG gemäss Anklageschrift:

aa) Gemäss Vertrag vom 13. August 2008 (Anklageziffer 1.1.1.2) mit dem Betreff "Beratung und Coaching eines Projektleiters innerhalb des Vorhabens Insieme" stellte die D. AG der ESTV F. in der Funktion als dipl. Informatiker WI II zur Verfügung (Vertrag Ziff. 1.2). Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "HERMES-konformes Aufsetzen des/der Projekte/s; Handling der Aktivitäten und des Terminplanes; Coaching des Projektleiters in allen Bereichen des Projektmanagements" (Ziff. 1.1). Der 18. August 2008 wurde als Arbeitsbeginn, der 28. Februar 2009 als Vollendungstermin bezeichnet; eine Überschreitung dieser Termine war verzugsbegründend und zog eine Konventionalstrafe nach sich (Ziff. 2). Die gleichen Termine wurden auch als Beginn und Ende der Vertragsdauer bezeichnet (Ziff. 8). Vereinbart wurden ein Stundenansatz von Fr. 185.-- exkl. MWST (Ziff. 1.2), eine Vergütung nach Aufwand für 1'110 Stunden und ein Kostendach von Fr. 220'000.-- (inkl. MWST), wobei nur die tatsächlich erbrachten Netto-Leistungen vergütet wurden (Ziff. 3). Fakturierung und Zahlung erfolgten monatlich auf Grundlage visierter Arbeitsrapporte (Ziff. 5). Der Auftraggeber schuldete für den Auftragnehmer und dessen Mitarbeiter keinerlei Sozialleistungen oder andere Entschädigungsleistungen, insbesondere bei Krankheit, Invalidität oder Tod (Ziff. 4). Das Angebot und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für Informatikdienstleistungen, Ausgabe Juni 1998 (nachfolgend: AGB Bund), bildeten Vertragsbestandteil (Ziff. 1.4); die AGB des Auftragnehmers wurden wegbedungen (Ziff. 1.5) (pag. BA-B08-02-28-54 ff.). Dem Angebot vom 13. August 2008 lassen sich keine zusätzlichen Angaben zum Vertragsgegenstand entnehmen; allerdings wurde laut dessen Ziff. 2 F. gemäss einer Besprechung als Projektleiter und Projektleitercoach" angeboten. F. sagte im Vorverfahren als Auskunftsperson dazu aus, er sei als Projektleitercoach - in dieser Rolle habe er zwei Projektleiter gecoacht - und später, nachdem sein Profil abgeändert worden sei, als Projektleiter Konzeption tätig gewesen (pag. BA-12-25-11, ...-13). Als solcher habe er Führungsaufgaben wahrgenommen und 30 Personen - interne wie externe Mitarbeiter - unter sich gehabt. Sein Arbeitsort sei stets bei der ESTV in Bern gewesen; das sei zwingend vorgesehen und als Projektleiter gar nicht anders möglich gewesen. Bei Release-Einführungen habe er sogar in Bern übernachten müssen (pag. BA-12-25-16 f.).

Die Anklageziffern 1.1.1.3-1.1.1.7 haben Folgemandate der D. AG betreffend den Einsatz von F. zum Gegenstand. Der Vertrag vom 1./6. April 2009 (Anklageziffer 1.1.1.3) mit Vertragsdauer vom 1. März 2009 bis 30. September 2009 entspricht bezüglich Vertragsgegenstand und übrige Regeln dem Grundvertrag; vereinbart wurde ein Aufwand von 1'200 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 240'000.-- inkl. MWST (pag. BA-B08-02-35-151 ff.). F. wurde mit Angebot vom 20. März 2009, Ziff. 2, als "Senior Projektleiter" angeboten, und es wurde darauf hingewiesen, dass dieser die von der ESTV für das Mandat definierten Anforderungen erfülle (Projektleiter-Coaching in der Form der Forderung der Management-Kompetenz der Projektleiter und der Gesamtprojektleitung; steuernde Funktionen des Gesamtvorhabens und deren Projekte; HERMES-konformes Aufsetzen des Gesamtvorhabens und deren Projekte; Unterstützung in der Umsetzung von theoretischem Wissen in Praxiswissen; Unterstützung in der organisatorischen und kaufmännischen Steuerung des Gesamtvorhabens und deren Projekte; eigenständige Erarbeitung der Arbeitspakete und Ergebnisse; Moderation von Besprechungen und Workshops [pag. BA-B08-02-35-164]).

Mit Vertrag vom 11. November/3. Dezember 2009 (Anklageziffer 1.1.1.4) stellte die D. AG F. in der Funktion als "Projektleiter Konzeption" für eine Vertragsdauer vom 1. September 2009 bis 28. Februar 2010 zur Verfügung. Vereinbart wurden ein Stundenansatz von Fr. 200.-- exkl. MWST und ein Aufwand von maximal 1'200 Stunden bei einem Kostendach von Fr. 240'000.-- exkl. MWST. Der Vertragsgegenstand beinhaltete "Analyse der Aufgabenstellung Konzeption; Erarbeitung des spezifischen Konzeptionsvorgehens; Durchsetzung des Gesamtplanes Konzeption inkl. aller Realisierungseinheiten innerhalb der Gesamtplanung" (Ziff. 1.1). Die weiteren Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag (pag. BA-B08-02-45-423 ff.). Im Angebot vom 14. September 2009, Ziff. 2, wies die D. AG darauf hin, dass der Mitarbeiter die von der ESTV für das Mandat definierten Kriterien (Operative Steuerung und Führung des Projekts der unterstellten Projektmitarbeiter; Sicherstellung der Lösungsanforderungen aus dem Projekt heraus; Unterstützt die Ergebnisgestaltung aktiv und gibt inhaltliche Impulse [Bereich Reporting wie Statusberichte, Managementberichte usw.] sowie Aktualisierung der Plan- und Ist-Werte für das Projekt; Umsetzung des Lösungsbauplanes; Sicherstellung der HERMES Methodenkonformität; Detaillierte Planung der projektspezifischen Aktivitäten auf Basis der High Level Vorgaben sowie des Lösungsbauplanes; Ansprechpartner für GPL und PMO hinsichtlich der Durchsetzung von Massnahmen und Prozessen; Ansprechpartner für das Architekturbüro) erfülle ( pag. BA-B08-02-45-432). Mit Vertrag vom 25./27. Februar 2010 (Anklageziffer 1.1.1.5) wurde F. wiederum in der Funktion als Projektleiter Konzeption für eine Vertragsdauer vom 1. März 2010 bis 31. August 2010 eingesetzt (Stundenansatz Fr. 200.-- exkl. MWST, Aufwand maximal 1'320 Stunden bei einem Kostendach von Fr. 245'000.-- exkl. MWST), wobei der Vertragsgegenstand mit "Planung des Projekts" ergänzt wurde (Ziff. 1.1). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag (pag. BA-B08-02-45-444 ff.).

Mit Vertrag vom 26./28. August 2010 (Anklageziffer 1.1.1.6) wurde F. im Gesamtvorhaben Insieme in der Funktion als "Support Product Owner" für eine Vertragsdauer vom 1. September 2010 bis 28. Februar 2011 eingesetzt (Stundenansatz Fr. 200.-- exkl. MWST, Aufwand maximal 1'140 Stunden, Kostendach Fr. 228'000.-- exkl. MWST). Der Vertragsgegenstand wurde mit "Support der Product Owner; Unterstützung Konzeption und Business Analyse" angegeben (Ziff. 1.1). Die übrigen Regeln entsprachen dem Grundvertrag (pag. BA-B08-02-45-455 ff.). Mit Vertrag vom 11./20. Februar 2011 (Anklageziffer 1.1.1.7) wurde F. in der gleichen Funktion eingesetzt für eine Vertragsdauer vom 1. März 2011 bis 31. August 2011 (Aufwand maximal 900 Stunden, Kostendach Fr. 195'000.-- inkl. MWST). Der Vertragsgegenstand blieb unverändert (Ziff. 1.1). Die übrigen Regeln entsprachen dem Grundvertrag, wobei auf die AGB Bund, Ausgabe Oktober 2010, verwiesen wurde (pag. BA-B08-03-04-02 ff.). F. sagte als Auskunftsperson aus, er habe nie in der Funktion als (Support) Product Owner gearbeitet. Die richtige Bezeichnung für seine letzte Tätigkeit im Projekt Insieme wäre Release-Manager gewesen (pag. BA-12-25-15).

bb) Gemäss Vertrag vom 18./19. August 2008 (Anklageziffer 1.1.1.8) mit dem Betreff "Projektleiter Portal ESTV-MWST innerhalb des Vorhabens Insieme" stellte die D. AG G. in der Funktion als eidg. dipl. Informatiker zur Verfügung. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "HERMES-konformes Aufsetzen des/der Projekte/s; Handling der Aktivitäten und des Terminplanes; Fertigstellen und Inbetriebnehmen der 1. Etappe des Portals" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 19. August 2008 bis 30. März 2009, ein Stundenansatz von Fr. 185.-- exkl. MWST und eine Vergütung nach Aufwand für 800 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 160'000.-- inkl. MWST, wobei nur die tatsächlich erbrachten Netto-Leistungen zu vergüten waren (Ziff. 1.2, 3). Das Angebot und die AGB des Bundes wurden als Vertragsbestandteil erklärt. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-28-95 ff.). Mit Vertrag vom 1./6. April 2009 (Anklageziffer 1.1.1.9) wurde G. in der gleichen Funktion und mit unverändertem Vertragsgegenstand für eine Vertragsdauer vom 1. März 2009 bis 30. September 2009 eingesetzt (Aufwand 1'200 Stunden, Kostendach Fr. 240'000.-- inkl. MWST). Die übrigen Regeln entsprachen dem Grundvertrag (pag. BA-B08-02-35-178 ff.).

cc) Gemäss Vertrag vom 10./11. September 2008 (Anklageziffer 1.1.1.10) mit dem Betreff "Beratung und Coaching eines Projektleiters innerhalb des Vorhabens Insieme" stellte die D. AG H. als Mitarbeiter in der Funktion Informatiker zur Verfügung für "HERMES-konformes Aufsetzen des/der Projekte/s; Handling der Aktivitäten und des Terminplanes; Coaching des Projektleiters in allen Bereichen des Projektmanagements" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 15. September 2008 bis 15. April 2009, ein Stundenansatz von Fr. 185.-- exkl. MWST und ein Aufwand von 1'200 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 240'000.-- inkl. MWST (Ziff. 1.2, 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-28-106 ff.).

dd) Gemäss Vertrag vom 29./30. Januar 2009 (Anklageziffer 1.1.1.11) mit dem Betreff "Testmanagement im Gesamtvorhaben Insieme" stellte die D. AG I. als Mitarbeiterin in der Funktion als Informatikerin zur Verfügung für "HERMES-konformes Aufsetzen eines Testmanagements; Handling der Aktivitäten und des Terminplanes" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. Februar 2009 bis 31. Juli 2009 und eine Vergütung zum Stundenansatz von Fr. 185.-- exkl. MWST bei einem Aufwand von 1'100 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 220'000.-- inkl. MWST (Ziff. 1.2, 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-35-103 ff.).

Mit Vertrag vom 11. November/3. Dezember 2009 (Anklageziffer 1.1.1.12) wurde I. in der Funktion als Testleiterin eingesetzt. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "Erstellung des Testkonzepts; Detaillierte Testplanung der projektspezifischen Aktivitäten auf Basis der High Level Vorgaben sowie des Lösungsbauplanes" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. August 2009 bis 28. Februar 2010 und ein Aufwand von maximal 1'320 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 245'000.-- exkl. MWST (Ziff. 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-02-46-23 ff.). Mit Nachtrag vom 22./24. Februar 2010 wurde der 30. April 2010 als Vollendungstermin vereinbart (pag. BA-B08-02-46-27). Mit Vertrag vom 27. April/3. Mai 2010 (Anklageziffer 1.1.1.13) wurde I. als Testleiterin im Gesamtvorhaben Insieme eingesetzt. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "Planung und Vorbereitung der Fachtests und Abnahmetests auf Seite des Leistungsbezügers (Kunde); Erstellen der Testpläne und Führen eines Teams von Testdesignern und Testern; Unterstützung der Konzeption bei der Dokumentation der Anforderungen, insbesondere der Abnahmekriterien; Unterstützung der Testdesigner bei der Umsetzung der Anforderungen in Testfalle; Verfolgung und Unterstützung der Tester bei der Durchführung der Systemtests und Abnahmetests; Erstellen von Testfallen und Durchführung von Tests; Erstellen von Fehlermeldungen, Tracking der Fehler und Mitarbeit beim Fehlermanagement" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 3. Mai 2010 bis 30. November 2010 und ein Aufwand von maximal 1'350 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 245'000.-- exkl. MWST (Ziff. 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-02-46-32 ff.). Mit Vertrag vom 14./20. Dezember 2010 (Anklageziffer 1.1.1.14) wurde I. erneut als Testleiterin eingesetzt. Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. Dezember 2010 bis 28. Februar 2011, ein Aufwand von maximal 504 Stunden und ein Kostendach von Fr. 93'240.-- exkl. MWST. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag, wobei auf die AGB Bund, Ausgabe Oktober 2010, verwiesen wurde (pag. BA-B08-02-46-38 ff.).

ee) Mit Vertrag vom 11. November/3. Dezember 2009 (Anklageziffer 1.1.1.16) stellte die D. AG J. in der Funktion als "Requirement Engineer" im Projekt Insieme zur Verfügung. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "Erarbeitung und Analyse von Bedürfnissen und Anforderungen der Fachbereiche; Umsetzung der Anforderungen in technische Konzepte und Übernahme der Verantwortung für die funktionale Weiterentwicklung" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 14. September 2009 bis 31. März 2010, ein Stundenansatz von Fr. 185.-- exkl. MWST und ein Aufwand von maximal 1'215 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 225'000.-- exkl. MWST (Ziff. 1.2, 3). Die übrigen Be­stimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-46-106 ff.). Mit Vertrag vom 30. März/1. April 2010 (Anklageziffer 1.1.1.16) wurde J. für die gleichen Aufgaben (Ziff. 1.1), indes in der Funktion als Business Analyst (Ziff. 1.2), für eine Vertragsdauer vom 1. April 2010 bis 31. Oktober 2010 eingesetzt. Vereinbart waren ein Aufwand von maximal 1'320 Stunden und ein Kostendach von Fr. 245'000.-- exkl. MWST (Ziff. 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-02-46-118 ff.). Mit Vertrag vom 5./6. Januar 2011 (Anklageziffer 1.1.1.16) wurde J. für die gleichen Aufgaben in der Funktion als Business Analyst für eine Vertragsdauer vom 1. November 2010 bis 28. Februar 2011 eingesetzt (Ziff. 1.1, 1.2). Vereinbart waren ein Aufwand von maximal 700 Stunden und ein Kostendach von Fr. 139'600.-- inkl. MWST (Ziff. 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag, wobei auf die AGB Bund, Ausgabe Oktober 2010, verwiesen wurde (pag. BA-B08-02-46-128 ff.). Dieser Vertrag wurde von K. in Stellvertretung für A. mitunterzeichnet (pag. BA-B08-02-46-131). Mit Vertrag vom 23./25. Februar 2011 (Anklageziffer 1.1.1.16) wurde J. wiederum in gleicher Art für eine Vertragsdauer vom 1.-31. März 2011 eingesetzt (Ziff. 1.1, 1.2). Vereinbart waren ein Aufwand von maximal 170 Stunden und ein Kostendach von Fr. 36'000.-- inkl. MWST (Ziff. 3). Die weiteren Regeln entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-02-14-285 ff.).

ff) Mit Vertrag vom 30. Juni/3. Juli 2008 (Anklageziffer 1.1.1.1) stellte die E. AG L. in der Funktion als Informatikerin zur Verfügung. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "Personalstellung für das Projektoffice im Programm Insieme gemäss Anforderungsprofil (Anhang)" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. September 2008 bis 30. Juni 2009, ein Stundenansatz von Fr. 118.-- inkl. MWST, ein Aufwand von maximal 1'750 Stunden und ein Kostendach von Fr. 210'000.-- inkl. MWST (Ziff. 1.2, 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-28-128 ff.). Gemäss Anhang zum Vertrag war L. als Leiterin Projektoffice zuständig für das Projektoffice des Gesamtprojekts Insieme und der einzelnen Insieme-Realisierungsprojekte und hatte die anfallenden Officedienstleistungen auszuführen. Laut einer Bemerkung im Anhang hatte sie für die Projektleitung mitzudenken und Vorschläge zu machen, damit die Leitung und Steuerung des Projekts optimiert und die Administration vereinfacht werden konnte. L. sagte als Zeugin aus, dass sie u.a. das Projekthandbuch überarbeitet hatte (pag. BA-12-28-8).

gg) Mit Vertrag vom 11. November/5. Dezember 2009 (Anklageziffer 1.1.1.15) stellte die E. AG M. in der Funktion als Projektoffice Assistentin im Projekt Insieme zur Verfügung. Vertragsgegenstand bildete die "Unterstützung der operativen Leitung des Projektmanagement Office (PMO) Insieme; Führung des Back-Office des PMO; Administrative Aufgaben im Rahmen des PMO" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. September 2009 bis 31. März 2010, ein Stundenansatz von Fr. 165.-- inkl. MWST und ein Aufwand von maximal 1'530 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 255'000.-- inkl. MWST. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-45-35 ff.). Mit Vertrag vom 24. März/3. Mai 2010 (Anklageziffer 1.1.1.15) wurde M. in der Funktion als Projektassistenz PMO für die gleichen Aufgaben eingesetzt. Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. April 2010 bis 31. Oktober 2010, ein Aufwand von maximal 1'450 Stunden und ein Kostendach von Fr. 225'000.-- exkl. MWST. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-04-05-267 ff.). Entgegen der irrtümlichen Darstellung in der Anklageschrift (S. 11/12 Fn. 58) unterzeichnete A. diesen Vertrag am 24. März 2010 (pag. BA-B08-04-05-270), jedoch nicht den Nachtrag vom 23. November/4. Dezember 2010, welcher das Vertragsende auf den 31. Dezember 2010 festlegte (pag. BA-B08-04-05-254). Mit Vertrag vom 29. November/6. Dezember 2010 (Anklageziffer 1.1.1.15) wurde M. in der Funktion als Projektoffice Assistentin für die gleichen Aufgaben eingesetzt. Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. Januar 2011 bis 28. Februar 2011, ein Aufwand von maximal 360 Stunden und ein Kostendach von Fr. 59'400.-- inkl. MWST. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag, wobei auf die AGB Bund, Ausgabe Oktober 2010, verwiesen wurde (pag. BA-B08-02-13-133 ff.).

e) Die von der ESTV beauftragten Unternehmen boten nach eigenen Angaben Dienstleistungen in den Bereichen Informatik, Organisation und Entwicklung (Architekturberatung, Projektmanagement, Softwareentwicklung, Organisations- und Prozessmanagement, Allgemeine Projektunterstützung, Qualitäts- und Risikomanagement; Angebot D. AG vom 13. August 2008 [pag. BA-B08-02-28-64]) bzw. ein hoch qualifiziertes Dienstleistungsangebot im IT-Bereich, u.a. Erstellen von Informatik-Konzepten, Beratung und Verkauf von Storagelösungen und Serviceleistungen von Drittfirmen, Projektleitung und Unterstützung zur Realisierung dieser Projekte, an (Angebot E. AG vom 25. Juni 2009 [pag. BA-B08-02-45-41 f.]). Die ESTV kaufte somit extern Leistungen bei Unternehmen der Informatikbranche ein. Die Verträge sind mit "Informatikdienstleistungen (Auftrag)" übertitelt. Gemäss Betreff beziehen sie sich jeweils auf das Projekt Insieme bzw. das Gesamtvorhaben Insieme. Der Ingress zum Vertragsgegenstand (Ziff. 1.1) ist unterschiedlich formuliert; bisweilen lautet er "Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer folgende Dienstleistungen" (etwa pag. BA-B08-02-45-35, ...-423, ...-444, ...-455; BA-B08-02-46-23, ...-32, ...-38, ...-106, ...-118, ...-128), bisweilen "Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer für folgende Dienstleistungen die unter Absatz 1.2 aufgeführten Mitarbeiter zur Verfügung" (etwa pag. BA-B08-02-28-54, ...-95, ...-106; BA-B08-02-35-103, ...-151, ...-178), wobei teilweise beide Formulierungen - je in verschiedenen Verträgen - betreffend die gleichen Mitarbeiter verwendet werden. Unter Ziff. 1.2 sind der jeweils eingesetzte Mitarbeiter, dessen Funktion und der Stundenansatz aufgeführt. Trotz der Einleitung in Ziff. 1.1 des Vertrags, wonach dem Auftragnehmer die nachfolgend umschriebenen Dienstleistungen übertragen würden, und dieser den in Ziff. 1.2 des Vertrags namentlich bezeichneten Mitarbeiter einsetze, wurden von der ESTV der Sache nach Arbeitsstunden von Informatik-Spezialisten eingekauft; die Firmen hatten nicht konkrete, sachlich bestimmte Dienstleistungen zu erbringen. Die externen Fachkräfte wurden von der ESTV wie eigene Mitarbeiter eingesetzt und arbeiteten mit diesen zusammen, teilweise übernahmen sie auch Führungsaufgaben oder waren - etwa F. - in die Evaluation von zusätzlich benötigtem externem Fachpersonal involviert (Aussage F., pag. BA-12-25-18). Soweit die externen Mitarbeiter eigentliche Projektarbeit leisteten, geschah dies unter Anweisung der ESTV, nicht des Auftragnehmers. So sagte F. aus, dass N. - Gesamtprojektleiter Insieme - sein direkter Vorgesetzter gewesen sei, er von N. geführt worden sei und täglich Sitzungen mit allen Projektleitern stattgefunden hätten. Sicher zweimal im Jahr habe er Zwischengespräche mit N. gehabt (pag. BA-12-25-16 ff.). N. habe ihm jeweils die Vorgaben gemacht (pag. BA-12-25-18) und manchmal getroffene Entscheide nach zwei Monaten wieder geändert, was zu Mehraufwand geführt habe (pag. BA-12-25-36). Auch wenn vertraglich nicht ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht ausbedungen wurde, ergab sich somit ein solches faktisch aufgrund der Einbindung im Vorhaben Insieme. Insofern sind auch die jeweils vereinbarten Vollendungstermine und damit verbundene Verzugsfolgen ohne selbstständige Bedeutung. Hinsichtlich des wirtschaftlichen Risikos enthalten die Verträge die generelle Regelung, dass der Auftragnehmer eine getreue und sorgfältige Ausführung seiner Leistungen (Art. 10.1 AGB Bund), bei Personalstellung die getreue und sorgfältige Auswahl (fachliche und persönliche Eignung) und Instruktion der beim Auftraggeber eingesetzten Mitarbeiter (Art. 10.2 AGB Bund) gewährleistet. Welche dieser Haftungsregeln im konkreten Vertrag anwendbar war, ergibt sich nicht immer unmittelbar aus dem Vertrag. Während in einem Vertrag explizit von Personalstellung die Rede ist (vorne lit. d/ff), sprechen die übrigen Verträge von dem Auftragnehmer übertragenen Dienstleistungen. Diese waren indes nur vage umschrieben und, wie vorstehend dargelegt, gemäss den Anweisungen des Auftraggebers zu erbringen (vgl. Art. 5.1 AGB Bund). Dies spricht für Personalstellung. Die Vergabe der Aufträge erfolgte denn auch gerade aufgrund der fachlichen Qualitäten der für ein Anforderungsprofil jeweils angebotenen Mitarbeiter (vgl. Aussage A., pag. BA-13-01-20). Wohl trug der Auftraggeber nicht das wirtschaftliche Risiko für unverschuldete Verhinderung der Arbeitsleistung externer Mitarbeiter; es ist indes davon auszugehen, dass solche latenten Kosten im offerierten Stundenansatz einkalkuliert waren. Der Auftraggeber trug hingegen das Risiko, dass bei unverschuldetem Ausfall der Arbeitskraft Verzögerungen im Projekt Insieme eintreten konnten, denn der Auftragnehmer war vertraglich nicht verpflichtet, Ersatz zu stellen. Der Auftraggeber konnte einzig verlangen, dass ungeeignete Mitarbeiter ersetzt werden (Art. 4.2 AGB Bund). Dass Art. 1.1 AGB Bund u.a. die Stellung von Informatikpersonal als Informatikdienstleistung bezeichnet, ist für die rechtliche Qualifizierung des Vertragsverhältnisses ohne Bedeutung. Ebenso wenig ist ausschlaggebend, ob eine kantonale Bewilligung zum Personalverleih gemäss Art. 12 Abs. 1 des Arbeitsvermittlungsgesetzes ( AVG ; SR 823.11) vorlag (BVGE 2011/17 E. 5.6 S. 13). Der Beschuldigte A. sagte aus, dass es bei der Anstellung von Informatikern hauptsächlich um eine Personalstellung gegangen sei (pag. BA-13-01-23). Arbeitsort sei stets Bern - d.h. bei der ESTV - gewesen (pag. BA-13-01-287). Nach dem Gesagten sprechen somit verschiedene Kriterien für Personalleihe.

f) Zu prüfen ist, ob im Sinne eines Umgehungsgeschäfts andere Anzeichen in Bezug auf eine dem BöB unterstehende Informatikdienstleistungsbeschaffung vorhanden sind. Dafür kann sprechen, wenn sich die eingekauften Personalprofile einem bestimmten Projekt zuordnen lassen (BVGE 2011/17 E. 5.6 S. 12).

Die ESTV ist in zwei Hauptabteilungen unterteilt, welche je ein eigenes Informatiksystem, bezeichnet als Molis bzw. Stolis, verwendeten. Diese sollten durch ein einheitliches IT-Gesamtsystem abgelöst werden. Zu diesem Zweck wurde eine WTO-Ausschreibung im offenen Verfahren durchgeführt, bei der die Firma Unisys (Schweiz) AG (nachfolgend: Unisys) im März 2006 den Zuschlag erhielt. Nachdem die Vertragsverhandlungen mit Unisys ohne Ergebnis endeten, wurde der Zuschlag im August 2007 widerrufen (EFK-Bericht 2008, S. 7 f.; EFK-Bericht 2012, S. 9). In einer als Relaunch bezeichneten Phase erstellte zunächst eine interne Arbeitsgruppe im Herbst 2007 einen neuen Vorgehensplan. Darin wurde eine neue Projektorganisation einschliesslich der Funktionsbeschriebe, die Neuausrichtung des Programms Insieme und die Umsetzungsstrategie dargelegt (EFK-Bericht 2008, S. 9). Die ESTV entschied danach, am Projekt festzuhalten, dieses aber nicht mehr als Gesamtes in einer WTO-Ausschreibung an einen Generalunternehmer zu vergeben, sondern einzelne Aufträge zu erteilen, wobei keine Grossunternehmen beigezogen werden sollten (EFD-Bericht, S. 10). Das BIT wurde Anfang 2008 als Partner für den Aufbau des Systems beigezogen (EFD-Bericht, S. 10; EFK-Bericht 2008, S. 9). Die Planung von 2008 sah vor, das Gesamtpaket aufzuteilen und in mehreren Etappen verschiedene Teilbereiche des IT-Gesamtsystems innerhalb von vier Jahren zu realisieren, wobei zunächst nur die erste Etappe - umfassend sechs Projekte - definiert war und die weiteren Schritte erst angedacht waren (EFK-Bericht 2008, S. 9; EFK-Bericht 2012, S. 9). Diese erste Etappe war bis Ende 2009 zu realisieren; Mitte 2009 wurde das Etappenziel auf Juni 2010 verschoben und die Etappe inhaltlich modifiziert. Im September 2009 wurde der Geschäftsleitung die Realisierung des Gesamtvorhabens in fünf Etappen vorgestellt (EFK-Bericht 2012, S. 9 f.). Dieser Antrag wurde im Dezember 2009 genehmigt (pag. BA-11-03-378 ff.). Die ursprüngliche Projektorganisation war hauptsächlich mit internen Mitarbeitenden besetzt. Damit sollte erreicht werden, dass die Fachbereiche besser in das Projekt eingebunden werden (EFK-Bericht 2012, S. 9). Bereits ab August 2008 hatte eine kleine Anzahl externer Mitarbeiter die Fachspezialisten der ESTV bei ihren ungewohnten Informatik-Aufgaben unterstützt. Die EFK empfahl, zur optimalen Abwicklung des Gesamtvorhabens externe Informatik- und Projektmanagementspezialisten hinzuzuziehen, um die Fachspezialisten der ESTV zu unterstützen; diesen fehle das notwendige Informatik- und Projektmanagementwissen (EFK-Bericht 2008, S. 9, 11). Sie wies darauf hin, dass gemäss einer Richtlinie des Informatikrates Bund alle Informatikprojekte nach dem Projektführungssystem HERMES abzuwickeln seien. Diese verbindliche Weisung gelte insbesondere für grosse Informatikprojekte wie das Gesamtvorhaben Insieme. Der Gesamtprojektleiter (GPL) und die meisten Projektleiter der ESTV seien Fachspezialisten aus den beiden Hauptabteilungen; sie verfügten grösstenteils weder über IT-Projektleitererfahrung noch seien sie mit der Projektführungsmethode HERMES vertraut (EFK-Bericht 2008, S. 13). O., damaliger Direkter der ESTV, erklärte vor der Subkommission 6 (EFD) der Finanzkommission des Nationalrats am 26. August 2009, es sei wichtig, dass die Gesamtprojektleitung im Projekt Insieme intern mit einem Steuerfachmann besetzt sei; es seien auch andere Führungskräfte ins Projekt genommen worden. Man habe aber festgestellt, dass es auch externe Leute brauche. Das Amt müsse jedoch von innen bestimmen, nicht der IT-Fachmann. Man verzichte auf eine Gesamtausschreibung und arbeite stärker mit dem BIT zusammen (pag. BA-11-03-366). N. erklärte vor der Subkommission, die ursprünglichen Projektleiter seien interne Leute gewesen; wegen Überforderung im Projektmanagement seien sie in Fachverantwortliche umfunktioniert worden, d.h. sie hätten die Verantwortung für den Inhalt erhalten, während externe "Profis" die Projektmanagementaufgaben sowie weitere Rollen übernommen hätten. Es sei ein Lösungsbauplan für das Gesamtvorhaben erstellt worden. Die Schlüsselpositionen seien mit internen (ESTV und BIT) und externen Mitarbeitern besetzt worden. Es sei ein Ressourcenplan entwickelt worden, um die fehlenden Ressourcen rasch anfordern zu können. Es sei festgelegt worden, dass die Lösungsverantwortung bei der ESTV und nicht beim BIT liegen solle (pag. BA-11-03-368 f.). Gemäss Feststellungen der EFK wurden durch den Mangel an in IT-Fragen genügend qualifiziertem Personal innerhalb der ESTV Schlüsselpositionen der Projektorganisation durch externe Mitarbeitende besetzt. Zeitweise seien bis zu 220 Personen, davon 170 Externe, im Projekt beteiligt gewesen, meistens mit generellen Funktionsbeschreibungen (EFK-Bericht 2012, S. 13). Dieser enorme Ressourcenbedarf, der nicht mit eigenem Personal abgedeckt werden konnte, war indes schon beim Relaunch im Jahr 2008 absehbar. Er ergibt sich indirekt ausserdem aus dem ursprünglichen Verpflichtungskredit von Fr. 71 Mio. und des Zuschlags an Unisys zum Preis von Fr. 41,9 Mio. (pag. BA-11-03-190 f.). Der Entscheid, das Gesamtvorhaben Insieme nach dem Widerruf des Zuschlags an Unisys in eigener Verantwortung, unter Beizug des BIT als strategischem Partner sowie externer Fachleute, in Etappen zu realisieren und nicht mehr als Ganzes einem Generalunternehmer zu übertragen, bildet keinen "make"-Entscheid. Der Beschuldigte sagte diesbezüglich aus, nach den schlechten Erfahrungen mit der WTO-Ausschreibung im Allgemeinen habe die Geschäftsleitung der ESTV entschieden, dass nicht Externe der ESTV zu sagen hätten, wie sie zu arbeiten hätten, sondern dass Interne festlegen, wie sie arbeiten wollten, und Externe ein entsprechendes System dazu bauen (pag. BA-13-01-289). Die externen Informatik-Spezialisten waren ausschliesslich im Projekt Insieme tätig. Unter diesen Umständen ist unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung der einzelnen Verträge der Sache nach von einer Informatikdienstleistung auszugehen. Die sachliche Anwendbarkeit des BöB ist damit gegeben. Diese wurde von den Parteien im Übrigen zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt.

2.5.4 Zu prüfen ist, ob der WTO-Schwellenwert nach GPA bzw. BöB erreicht wurde.

a) Ein Auftrag darf nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendbarkeit dieses Gesetzes zu umgehen (Art. 7 Abs. 1 BöB ). Vergibt die Auftraggeberin mehrere gleichartige Liefer- oder Dienstleistungsaufträge oder teilt sie einen Liefer- oder Dienstleistungsauftrag in mehrere gleichartige Einzelaufträge (Lose), so berechnet sich der Auftragswert aufgrund: a. des tatsächlichen Wertes der während der vergangenen zwölf Monate vergebenen wiederkehrenden Aufträge; oder b. des geschätzten Wertes der wiederkehrenden Aufträge, die in den zwölf Monaten nach der Vergabe des ersten Auftrages vergeben werden (Art. 7 Abs. 3 BöB ). Art. 7 Abs. 1 BöB entspricht dem Grundsatz von Art. II GPA: Die Wahl der Bewertungsmethode durch die Beschaffungsstelle und die Aufteilung von Verträgen dürfen nicht in der Absicht erfolgen, dieses Übereinkommen zu umgehen (Art. II Ziff. 3 GPA). Die Auftraggeberin darf einen Auftrag nicht künstlich in mehrere kleinere Einzelaufträge unterteilen, nur damit diese aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes fallen (Botschaft des Bundesrats vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommnen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2], AS 1994 IV 950 S. 1183). Die Bestimmung in Art. 7 Abs. 3 BöB ist vor dem Hintergrund von Abs. 1 zu sehen. Erfolgt die Beschaffung von Gütern oder Dienstleistungen in mehreren Losen, so dass für gleichartige Leistungen mehrmals praktisch identische Einzelaufträge erteilt werden, so ist der massgebende Schwellenwert nach den Regelungen in Abs. 3 lit. a und b zu berechnen (vgl. Art. II Ziff. 4 GPA ). Übersteigt dieser Wert den in Art. 6 BöB festgelegten Schwellenwert, so ist jeder Einzelauftrag im offenen oder selektiven Verfahren zu vergeben (GATT-Botschaft 2, S. 1184 f.). Ergänzend präzisiert Art. 14 a VöB zur Bestimmung des Auftragswerts, dass die Auftraggeberin den voraussichtlichen maximalen Gesamtwert einer Beschaffung schätzt (Abs. 1) und dabei alle Leistungen berücksichtigt, die sachlich oder rechtlich eng zusammenhängen (Abs. 2). Obwohl diese Bestimmung erst seit dem 1. Januar 2010 in Kraft steht, handelt es sich nicht um eine materielle Ausweitung des BöB, sondern um dessen Anwendung (vgl. Titel des 2. Kapitels der VöB). Sie ist daher auch für frühere Beschaffungen bedeutsam (vgl. auch Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 790 mit Hinweis auf EFD-Bericht Insieme ).

b) Die für die Realisierung des Gesamtvorhabens Insieme benötigten externen Fachkräfte betreffen sachlich zusammenhängende Leistungen. Das EFD stellte in der Administrativuntersuchung fest, dass sich die Leistungen der Mitarbeitenden aus den einzelnen Verträgen auch unter Annahme einer Aufteilung des Projekts Insieme in sachlich unabhängige Teilprojekte nicht einzelnen unabhängigen Leistungen zuordnen liessen. Auch bei Verträgen mit unterschiedlich formuliertem Vertragsgegenstand bestätige eine vertiefte Analyse das Vorliegen eines zusammenhängenden Vertragsobjekts. Mithin seien zusammenhängende Aufträge bewusst in verschiedene Teilaufträge aufgeteilt worden (EFD-Bericht, S. 20 ff.). Die EFK gelangte im Wesentlichen zur gleichen Beurteilung. Sie ergänzte, dass vom BIT im Rahmen des Projekts Insieme benötigte externe Ressourcen über eine WTO-Ausschreibung mit verschiedenen Losen beschafft worden seien (EFK-Bericht 2012, S. 15 f.). Auch wenn aufgrund des Planungsstands im Jahr 2008 der gesamte Bedarf an externem Personal und dessen Einsatz in zeitlicher Hinsicht noch nicht feststand, war absehbar, dass für die Realisierung der vorgesehenen Etappen eine Vielzahl von externen Informatik-Spezialisten erforderlich sein würde. Bei einer Aufteilung in Einzelaufträge - was grundsätzlich nicht unzulässig ist - war somit der Gesamtwert für die Frage der Ausschreibungspflicht massgebend. Die Vergabestelle wäre somit verpflichtet gewesen, den voraussichtlichen maximalen Gesamtwert der Beschaffung zu schätzen. Aufgrund des Gesagten (E. 2.5.3f) war offensichtlich, dass dieser den Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB bei Weitem übersteigen würde. Als Folge davon wären alle Einzelaufträge im Gesamtvorhaben Insieme von Beginn an öffentlich auszuschreiben gewesen, vorbehältlich allfälliger Ausnahmen für eine freihändige Vergabe.

Wollte man zu Gunsten des Beschuldigten davon ausgehen, dass der Gesamtwert der im Vorhaben Insieme notwendigen Beschaffungen im Sommer 2008 noch nicht absehbar bzw. abschätzbar gewesen wäre, ergibt sich jedenfalls aus dem praktisch gleichzeitig erfolgten Beizug von drei Informatikspezialisten als Projektleiter bzw. Projektleitercoach im August/September 2008 mit einem maximalen Gesamtvolumen von Fr. 620'000.-- inkl. MWST (E. 2.5.3d/aa, bb, cc), dass der Schwellenwert bereits damals überschritten war und für jeden dieser Einzelaufträge eine öffentliche Ausschreibung erforderlich gewesen wäre. Auch wenn man die erste Vergabe vom Juni/Juli 2008 mit einem Wert von Fr. 210'000.-- inkl. MWST (E. 2.5.3d/ff - Einsatz L.) noch als Einzelfall davon ausnehmen wollte, wären zumindest die vorgenannten Aufträge öffentlich auszuschreiben gewesen. Auch für alle späteren externen Leistungsbezüge, d.h. die ab Januar 2009 neu beigezogenen Mitarbeiter oder verlängerten Einsätze für bestehende Mitarbeiter, konnte die Vergabestelle - unabhängig vom aktuellen Planungsstand im Gesamtvorhaben Insieme - nicht mehr davon ausgehen, dass der Gesamtwert den Schwellenwert nach WTO bzw. von Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB nicht erreichen würde. Die jeweiligen Einzelaufträge unterlagen daher ebenfalls der Ausschreibungspflicht, auch wenn jeder für sich betrachtet unterhalb des Schwellenwertes lag.

2.5.5 Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für freihändige Vergaben gegeben waren.

a) Wer sich im Verwaltungsverfahren auf das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands für eine freihändige Vergabe beruft, hat grundsätzlich auch nachzuweisen, dass alle Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die Beweislast für das Vorliegen der die Ausnahme begründenden Tatsachen liegt bei der Vergabestelle. Ist ihr ein strikter Nachweis nicht möglich oder zumutbar, so hat sie das Vorliegen zumindest glaubhaft zu machen ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 301 ). Die EFK bemerkte, die Voraussetzungen für die freihändige Vergabe müssten nachweisbar vorliegen; in der Regel erfolge dies mit dem Bericht nach Art. 13 Abs. 2 VöB (EFK-Bericht 2012, S. 15). Nach dieser Vorschrift erstellt die Auftraggeberin über jeden freihändig vergebenen Auftrag einen Bericht, welcher die folgenden Angaben enthält: a. Namen der Auftraggeberin; b. Wert und Art der beschafften Leistung; c. das Ursprungsland der Leistung; d. die Bestimmung von Absatz 1, nach der der Auftrag freihändig vergeben wurde. Gemäss Art. XV Ziff. 2 GPA verbleibt dieser Bericht bei der Beschaffungsstelle und steht deren zuständigen Regierungsstellen zur Verfügung, damit er erforderlichenfalls bei den Verfahren nach den Art. XVIII, XIX, XX und XXII GPA herangezogen werden kann. Die Beschaffungsstellen und die Bedarfsstellen haben alle Unterlagen im Zusammenhang mit Vergabeverfahren von der Eröffnung des Zuschlags an für die Dauer von mindestens drei Jahren aufzubewahren (Art. 26 der Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes [ Org-VöB ] in der Fassung vom 22. November 2006, AS 2006 5613 [heute Art. 35 Org-VöB mit geändertem Fristbeginn; SR 172.056.15]; vgl. auch Art. XX Ziff. 4 GPA ).

b) Der Beschuldigte sagte im Vorverfahren aus, dass bei einer neuen Funktion (Erstvertrag) ein Einladungsverfahren durchgeführt worden sei. Bei Auslaufen des Erstvertrags sei kein Einladungsverfahren mehr durchgeführt, sondern in freihändiger Vergabe nach BöB/VöB mit der gleichen Firma wieder ein Vertrag mit dem gleichen Profil gemacht worden. Solange er die Verträge vorbereitet habe, habe er jeweils ein Dossier erstellt mit dem Dienstleistungsvertrag, den gültigen AGB, der Offerte und dem BöB/VöB-Blatt mit dem Hinweis, welcher Anbieter zum Zug gekommen sei (pag. BA-13-01-13 f.). Unerheblich ist, dass Erstvergaben im Einladungsverfahren erfolgt sind. Im Geltungsbereich des BöB kann dieses nur angewandt werden, wenn die Bedingungen von Art. 13 Abs. 1 VöB für eine freihändige Vergabe erfüllt sind (E.2.5.1e/bb, 2.5.1g). Darin sind die Kategorien aufgelistet, in denen eine freihändige Vergabe zulässig ist. Da es sich um Ausnahmen handelt, sind die Tatbestände, unter denen eine freihändige Beschaffung zulässig ist, restriktiv auszulegen ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 291 ). Einige Kategorien können vorliegend zum Vorneherein nicht in Betracht gefallen sein, weil sie eine (ergebnislose) öffentliche Ausschreibung voraussetzen oder nicht Dienstleistungen betreffen (Art. 13 Abs. 1 lit. a , b, e, h, i, k VöB ).

c) Der Beschuldigte hat in der Regel auf einer sogenannten Checkliste, einem internen Formular im Umfang eines A4-Blatts mit der Überschrift "Checkliste für eine Beschaffung nach BoeB und VoeB", Angaben zur jeweiligen Vergabe gemacht. Er sagte aus, dieses Formular sei für freihändige Vergaben nach Art. 13 VöB verwendet worden, wenn also keine WTO-Ausschreibung habe gemacht werden müssen. Bei einem Wert von mehr als Fr. 50'000.--, aber unterhalb der WTO-Limite, hätten drei Angebote eingeholt werden müssen (HV-Protokoll S. 4). Laut Ingress dient die Checkliste für jeden Dienstleistungsauftrag oder Werkvertrag ab einem Auftragswert ohne Mehrwertsteuer von Fr. 50'000.-- (BA-B08-02-28-77; später Fr. 150'000.--, BA-B08-02-46-105). Das Formular ist unterteilt in drei Rubriken für öffentliche Ausschreibung nach BöB (offenes oder selektives Verfahren), Einladungsverfahren und freihändiges Verfahren. In diesen Rubriken ist anzugeben, in welcher Verfahrensart der Auftrag erteilt wurde. Die hier interessierende dritte Rubrik lautet: "Der Auftrag ist das Resultat eines freihändigen Verfahrens (keine Ausschreibung). Begründung (vgl. Art. 13 VoeB ): ..." [es folgen die Unterrubriken a, b, c, d, f, g, i, k, später auch l, in denen der entsprechende Text von Art. 13 Abs. 1 VöB wiedergegeben ist; jeder Unterrubrik ist ein Feld zum Ankreuzen vorangestellt]. Am Ende dieser Rubrik steht vorgedruckt in fetter Schrift: "Eine exakte Begründung im Sinne des Art. 13 VoeB liegt bei".

Es liessen sich bei der ESTV nicht zu allen Dienstleistungsverträgen Checklisten finden; teilweise war das Formular nur unausgefüllt vorhanden (Anklageschrift Fn. 17, 49, 61, 69). Bei den in Frage stehenden Verträgen liegen keine separaten Begründungen nach Art. 13 Abs. 2 VöB vor. In den Checklisten sind - soweit sie vorhanden und ausgefüllt sind - einzig eine oder mehrere Unterrubriken angekreuzt, oder sie enthalten Angaben zu Firmen in der Rubrik Einladungsverfahren. Die EFK stellte fest, dass Erstvergaben, d.h. die erste Vergabe an eine neu in Insieme tätige Firma, praktisch ausschliesslich im Einladungsverfahren, Nachfolgeaufträge in der Regel freihändig vergeben worden seien. Habe eine Firma einen Vertrag erhalten, so scheine dies ausreichend dafür gewesen zu sein, dass die Verträge laufend verlängert und für weitere Mitarbeitende derselben Firma (mit anderen Funktionen) zusätzliche Verträge abgeschlossen worden seien. Ein Nachvollzug dieser Verfahren sei schwierig, da die entsprechenden Evaluationsberichte (Checklisten) teilweise unvollständig seien (EFK-Bericht 2012, S. 15). Das EFD stellte fest, dass die nach Art. 13 Abs. 2 VöB erforderliche eingehende Begründung für die Annahme eines Ausnahmetatbestands nicht verfasst wurde. Ausnahmetatbestände, namentlich die nach Art. 13 Abs. 1 lit. c , d, f VöB angerufenen, seien in den beurteilten Verträgen nicht ersichtlich (EFD-Bericht, S. 21).

d) aa) Soweit die Checkliste fehlt oder sie keinerlei Grundangabe für eine freihändige Vergabe nach Art. 13 VöB enthält (etwa pag. BA-B08-02-45-55 f.), ist nicht ansatzweise eine Rechtfertigung für eine freihändige Vergabe ersichtlich. Auch soweit in der Rubrik Einladungsverfahren Angebote bzw. Absagen von mehreren Unternehmen erwähnt werden (etwa pag. BA-B08-02-28-77, BA-B08-02-35-110), ist keine Rechtfertigung für eine Vergabe ohne Ausschreibung gegeben. Die Anwendung des Einladungsverfahrens im Anwendungsbereich des BöB setzt einen Ausnahmegrund nach Art. 13 VöB voraus (E. 2.5.1e/bb, 2.5.1g).

bb) Soweit auf der Checkliste Art. 13 Abs. 1 lit. a VöB als Grund (oder einer von mehreren Gründen) für eine freihändige Vergabe angegeben wurde (etwa in pag. BA-B08-02-28-105, ...-116, ...-135, BA-B08-02-45-463, BA-B08-02-46-105), kann dieser schon deshalb nicht zutreffen, weil nicht vorgängig eine ergebnislose öffentliche Ausschreibung durchgeführt worden war. Das alternative Kriterium, dass kein Anbieter die Eignungskriterien erfülle, bezieht sich auf die Eignungskriterien nach Art. 9 BöB und setzt damit eine öffentliche Ausschreibung voraus.

cc) Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. d VöB kann eine freihändige Vergabe erfolgen, wenn aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass kein offenes oder selektives Verfahren durchgeführt werden kann. Der Beschuldigte beruft sich auf diesen Ausnahmetatbestand (pag. BA-13-01-15).

Bei der Prüfung durch die EFK gab die ESTV als Grund für die nicht erfolgte Ausschreibung an, wegen Termindrucks hätte eine Ausschreibung zu lange gedauert und das Projekt hätte gestoppt werden müssen (EFK-Bericht 2012, S. 15). Im Vorverfahren sagte O. als Auskunftsperson aus, mit dem Widerruf des Zuschlags an Unisys habe sich eine Verzögerung von zwei bis drei Jahren ergeben. Es habe eine grosse Dringlichkeit bestanden wegen der Schwächen und Ineffizienz des alten IT-Systems; man habe befürchten müssen, dass das alte System eines Tages nicht mehr funktioniere. Sie hätten deshalb im Jahr 2008 entschieden, auf eine grosse WTO-Ausschreibung zu verzichten. Man sei der Auffassung gewesen, dass man des Projekt Insieme auch mit kleineren Verfahren, wie dem Einladungsverfahren, realisieren könne, und dass dieses Vorgehen zulässig sei (pag. BA-12-21-24). Der Beschuldigte sagte aus, in der ersten Phase, dem Start von Insieme Relaunch, als das Projekt habe "hochgefahren" werden müssen, seien drei bis vier externe Coaches für intern besetzte Teilprojektleiterpositionen benötigt worden. Er habe den Zuschlag nach mündlicher Zustimmung des Vizedirektors der ESTV gegeben (pag. BA-13-01-125, ...-282 ff.). In den Folgephasen hätten sich aus dem Projekt weitere Bedürfnisse und Anforderungen ergeben. Diese seien jeweils von den Teilprojektleitern über den GPL an ihn herangetragen worden (pag. BA-13-01-13 f., ...-20 ff., ...-123, ...-282 ff.).

Laut der EFK halten die im Jahr 2008 abgeschlossenen Verträge mit drei externen Projektleitern den Begründungen der LBO ESTV nicht stand. Die Pro­jekt­organisation und Planung für die erste Etappe habe seit Monaten bestanden. Bei korrekter Planung und Beurteilung der Situation hätte ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden, um die notwendigen Informatik-Spezialisten über eine WTO-Ausschreibung zu suchen. Sie gab die Empfehlung ab, dass eine frühzeitige Gesamtplanung sicherstelle, allenfalls notwendige WTO-Ausschreibungen rechtzeitig erkennen und in die Wege leiten zu können (EFK-Bericht 2008, S. 21). Die EFK stellte bei ihren Kontrollen fest, dass eine Mittelbedarfsplanung im Vorhaben Insieme gefehlt habe. Eine solche Planung beinhalte nebst den definierten Etappen die Meilensteine, d.h. den konkret zu erreichenden Lieferumfang und daraus abgeleitet die einzelnen Lieferobjekte. Letztere seien unabdingbar für eine erfolgreiche Abwicklung einer Ausschreibung. Das Fehlen dieser zentralen Grundlagen habe schwerwiegende Folgen gehabt, da weder ein mittel- noch ein langfristiger Ressourcenbedarf habe ermittelt werden können und die Ressourcen kurzfristig hätten beschafft werden müssen (EFK-Bericht 2012, S. 15). Eine von der Vergabestelle selbst verschuldete Dringlichkeit vermag indes keine Ausnahme für eine freihändige Vergabe zu begründen. Andere Ursachen für eine Dringlichkeit sind nicht ersichtlich und werden vom Beschuldigten nicht namhaft gemacht.

dd) Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. f VöB kann eine freihändige Vergabe erfolgen, wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen der ursprünglichen Anbieterin vergeben werden müssen, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist. Dieser Ausnahmegrund wurde in verschiedenen Checklisten angegeben (etwa pag. BA-B08-02-35-158, BA-B08-02-45-448 f., BA-B08-02-45-463, BA-B08-02-46-105 betreffend F.; BA-B08-02-35-185 betreffend G.; BA-B08-02-46-36 f., BA-B08-02-46-46 betreffend I.).

Es ist - auch mangels hinreichender Dokumentation der Auftragsvergaben - nicht ersichtlich, inwiefern dieser Ausnahmetatbestand vorgelegen haben soll. Da das beste "Profil" für eine bestimmte Tätigkeit oder Rolle für den Zuschlag ausschlaggebend war und nicht eine sachlich konkret bestimmte Dienstleistung eingekauft wurde, ist nicht ersichtlich, weshalb nur die bisherige Anbieterin ein solches Profil hätte anbieten können. Der Beschuldigte B. sagte denn auch aus, viele Verträge seien nach Ablauf der Dauer nicht erneuert worden, weil "unsere" Projektleiter mangels Überzeugung nicht mehr im Projekt hätten arbeiten wollen (HV-Protokoll, S. 16). Der Beschuldigte A. relativierte zudem, dass bei einer schlechten Einzelbewertung durch ein Mitglied des Bewertungsteams überprüft worden sei, ob das am besten benotete Profil dennoch den Zuschlag erhalten solle, oder ob ein Kandidat mit einer geringeren Durchschnittsnote zu berücksichtigen sei (pag. BA-13-01-25). Bei Differenzen mit einem externen Mitarbeiter sei kein Folgemandat erteilt worden; man habe den Vertrag einfach auslaufen lassen und sich so vom Mitarbeiter getrennt (pag. BA-13-01-125 f.; vgl. auch pag. BA-13-01-283). Dass eine Vertragsverlängerung mit dem gleichen Anbieter von praktischem Vorteil sein konnte, weil der bereits eingesetzte Mitarbeiter vertiefte Projektkenntnisse hatte, begründet noch keine Inkompatibilität von Leistungen eines neuen Anbieters mit bereits erbrachten Dienstleistungen (vgl. EFK-Bericht 2012, S. 15). Im Übrigen steht fest, dass bisweilen externe Mitarbeiter auch mit verändertem Aufgabenbereich weiter beschäftigt wurden.

ee) Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB kann eine freihändige Vergabe erfolgen, wenn aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur eine Anbieterin in Frage kommt, und es keine angemessene Alternative gibt. Dieser Grund wurde in verschiedenen Checklisten angegeben (etwa pag. BA-B08-02-45-463,BA-B08-02-46-105 betreffend F.; BA-B08-02-46-46 betreffend I.).

Es ist - auch mangels hinreichender Dokumentation der Auftragsvergaben - nicht ersichtlich, inwiefern dieser Ausnahmetatbestand vorgelegen haben soll. Namentlich ist nicht erkennbar, wegen welcher technischen oder künstlerischen Besonderheiten keine andere Anbieterin hätte in Frage kommen können. Bei einem nicht von der Anklage erfassten Dienstleistungsvertrag betreffend Einsatz von P. vom 13./17. Dezember 2007 vermerkte der Beschuldigte auf der Checkliste diesen Grund, weil dieser Mitarbeiter zuvor beim BIT schon in der Lösungsarchitektur für Insieme gearbeitet hatte (pag. BA-13-01-321, ...-437). Massgebend war mithin lediglich das im Projekt erworbene Know-how. Es kann zu diesem Punkt ergänzend auf das Gesagte verwiesen werden (E. 2.5.5d/dd).

e) Nach dem Gesagten liegt bei keiner Vertragsvergabe ein Grund nach Art. 13 Abs. 1 VöB für eine freihändige Vergabe vor. Damit steht fest, dass alle Einzelaufträge öffentlich, im offenen oder selektiven Verfahren, auszuschreiben waren.

2.6 Die Nichtdurchführung von WTO-Ausschreibungen im Rahmen der Vergabe dieser Informatikdienstleistungsverträge im Projekt Insieme kann dem Beschuldigten nur vorgeworfen werden, wenn ihn eine entsprechende Pflicht getroffen hat.

2.6.1 a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 Org-VöB (hier und nachfolgend jeweils in der Fassung vom 22. November 2006, in Kraft bis 31. Dezember 2012; AS2006 5613) werden Güter und Dienstleistungen gemäss Anhang von einer zentralen Beschaffungsstelle beschafft. Eine zentrale Beschaffungsstelle ist die Organisationseinheit, die Güter und Dienstleistungen, die die Bundesverwaltung zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt, zentral beschafft (Art. 2 lit. b Org-VöB ). Eine solche Stelle ist das BBL (Art. 3 Abs. 2 lit. a Org-VöB ). Die zentralen Beschaffungsstellen können die Durchführung einer Beschaffung an die Bedarfsstelle - jene Organisationseinheit, die Güter und Dienstleistungen zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt (Art. 2 lit. a Org-VöB ), vorliegend mithin die ESTV - unter bestimmten Bedingungen delegieren (Art. 7 Abs. 1 Org-VöB ). Die Delegation ist zeitlich zu befristen (Art. 7 Abs. 2 Org-VöB ). Gemäss Art. 8 Abs. 1 Org-VöB beschafft das BBL Güter und Dienstleistungen für die Verwaltungsinformatik (vgl. auch Art. 4 Org-VöB und Anhang zur Verordnung, welcher die Beschaffung von Informatik und Informatikdienstleistungen dem BBL als zentrale Beschaffungsstelle zuordnet), soweit nicht die Gruppe armasuisse als zentrale Beschaffungsstelle zuständig ist (Art. 8 Abs. 2 Org-VöB sowie Anhang zur Verordnung). Das BBL kann die Beschaffung von Informatikdienstleistungen, die in seinem Zuständigkeitsbereich liegt, an die Bedarfsstellen delegieren, sofern die Voraussetzungen nach Art. 7 Abs. 1 erfüllt sind und die Beschaffungen den massgebenden Schwellenwert für eine öffentliche Ausschreibung nicht erreichen (Art. 8 Abs. 4 Satz 1 Org-VöB ).

Das EFD hielt im Untersuchungsbericht fest, dass das BBL als Leistungserbringer des Bundes im Logistikbereich verschiedene Aufgaben im Beschaffungsbereich wahrnehme. Im vorliegenden Zusammenhang - ausserhalb des sachlichen Zuständigkeitsbereichs der Gruppe armasuisse und der Bundesreisezentrale - sei es die zentrale Beschaffungsstelle für Güter und Dienstleistungen. Bei einer sogenannten Spezialbeschaffung könne es die Beschaffung nach Art. 7 Abs. 1 Org-VöB an die Bedarfsstelle delegieren. Die Beschaffungskompetenz für das Projekt Insieme sei nicht an die ESTV delegiert worden (EFD-Bericht, S. 12 f.).

Q., Leiter des Allgemeinen Rechtsdienstes im EFD und Vertreter der Privatklägerin, sagte in der Hauptverhandlung als Zeuge befragt aus, eine WTO-Ausschreibung hätte richtigerweise das BBL machen müssen, weil keine Delegation an die ESTV vorgelegen habe. Oder die ESTV hätte dazu eine Delegation beim BBL beantragen müssen, habe dies aber nicht getan. Auf Vorhalt von Art. 8 Org-VöB erklärte er, diese Bestimmung deute wohl darauf hin, dass vorliegend eine Delegation bei einer Beschaffung oberhalb des Schwellenwerts nach WTO nicht möglich gewesen wäre. Er sei jedoch davon ausgegangen, dass eine Delegation möglich gewesen sei (TPF pag. 56.930.10 ff., EV-Protokoll Q., S. 5).

Der klare Wortlaut von Art. 8 Abs. 4 Org-VöB sowie die Systematik der Verordnung schliessen eine Delegation des BBL für die Beschaffung von Informatikdienstleistungen an die Bedarfsstelle, vorliegend also an die ESTV, oberhalb des WTO-Schwellenwerts aus (zur Ausschreibung durch eine unzuständige Stelle vgl. BVGE 2008/61 E. 3.9). Dies muss nach dem vorstehend Gesagten (E. 2.5.4) auch dann gelten, wenn eine Beschaffung in mehrere Lose aufgeteilt werden soll.

b) Schon die erste Ausschreibung im April 2005 für ein IT-Gesamtsystem wurde durch das BBL, im Auftrag der ESTV, durchgeführt (pag. BA-11-03-251). Da auch bei den vorliegend in Frage stehenden Beschaffungen der Schwellenwert nach GPA/BöB überschritten wurde, war eine Delegation an die Bedarfsstelle ausgeschlossen. Auch der Beschuldigte geht - richtigerweise - davon aus, dass die Sektion LBO, deren Chef er war, eine WTO-Beschaffung nicht selber durchführen konnte, sondern "das Amt" dafür zuständig war (HV-Protokoll S. 4). Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, er habe keine WTO-Beschaffung durchgeführt. Bei einem weiten Verständnis der Anklageschrift ist darin der Vorwurf enthalten, er habe als für die Beschaffung von IT-Dienstleistungen in der ESTV zuständige Person nicht für eine solche Durchführung gesorgt. Die weitere in der Anklage geltend gemachte Pflichtverletzung, wonach eine Delegation des BBL für die erfolgten Beschaffungen fehle, hat somit keine eigenständige Bedeutung.

2.6.2 a) Der Amtsdirektor trägt gemäss Art. 3 Abs. 1 der Geschäftsordnung der ESTV die Gesamtverantwortung für die Aufgabenerfüllung des Amtes; ihm obliegt die Amtsführung in Zusammenarbeit mit der Geschäftsleitung (EFD-Bericht, S. 13). Der Direktor ESTV ist Auftraggeber des Projekts Insieme. Nach der Definition im Handbuch "Hermes Terms" ist der Auftraggeber jene Person, die für die Durchführung des Projekts und für die Erreichung der Ziele innerhalb des gesetzten Kosten- und Terminrahmens verantwortlich ist (EFD-Bericht, S. 13). Gemäss Organigramm für die erste Etappe unterstand dem Auftraggeber der Lenkungsausschuss, diesem unterstand der Projektausschuss, welchem wiederum die Gesamtprojektleitung unterstand (pag. BA-12-21-112, ...-113, ...-120); laut Aussage des Gesamtprojektleiters wurde der Gesamtprojektausschuss anfänglich als Lenkungsausschuss bezeichnet (pag. BA-12-09-46). Mit Hilfe des Gesamtprojektausschusses (GPA) soll laut Handbuch Hermes der Auftraggeber die Projektarbeit sachkompetent überwachen, Entscheidungen breit abgestützt fällen und die Durchsetzung sicherstellen können. Im GPA des Projekts Insieme sind die Hauptabteilungen der ESTV, die LBO, das BIT und das Generalsekretariat EFD direkt vertreten. Der GPA sorgt für die notwendigen Entscheidungen und gibt Phasenberichte frei. Er ist indessen kein Entscheidungsorgan, sondern für die Projektaufsicht und als Beratungsgremium des Auftraggebers konzipiert (EFD-Bericht, S. 14). Die LBO ist eine direkt dem Direktor ESTV unterstellte Sektion. Sie stellt gemäss Aufgabenumschreibung in ihrem Bereich die gesamte Leistungserbringung sicher und handelt mit dem Leistungserbringer BIT die Verträge im Bereich Informations- und Kommunikationstechnologie aus. Zudem werden Dienstleistungsverträge mit Dritten (externen Leistungserbringern) ausgehandelt und abgeschlossen. Im Rahmen des Projekts Insieme ist die LBO dem GPL unterstellt und rapportiert an diesen (EFD-Bericht, S. 14). Laut EFK erfolgte die Beschaffung von externen Ressourcen über eine Bedarfsmeldung des GPL bei der LBO, der entsprechende Prozess sehe dies auch so vor. Der Chef LBO habe dann entschieden, ob der Auftrag im Einladungsverfahren oder freihändig zu vergeben sei (EFK-Bericht 2012, S. 15). Laut EFD wurde die Frage der Ausschreibungspflicht in verschiedenen Gremien (Geschäftsleitung, GPA, Fachgespräche [d.h. zwischen Amtsleitung und Departementsvorsteherin]) wiederholt thematisiert. Die Verstösse gegen das Beschaffungsrecht seien gestützt auf einen bewussten Entscheid des Direktors ESTV erfolgt. Die Umsetzung der Beschaffungen und damit das konkrete Vorgehen bei der Umgehung der beschaffungsrechtlichen Vorgaben lägen in der Verantwortung des Chefs LBO. Die rechtswidrigen Vergaben seien auch vom damaligen GPL mitgetragen worden. Angesichts des Entscheids des Direktors, die Beschaffungen ohne öffentliche Ausschreibung durchzuführen, könnten die Umgehungsgeschäfte dem Chef LBO und dem GPL nur teilweise angelastet werden (EFD-Bericht, S. 23-25).

b) O., in der fraglichen Zeit Direktor der ESTV, erklärte als Auskunftsperson, er habe als Auftraggeber sämtliche Kompetenzen und die ganze Projektführung an den Lenkungsausschuss delegiert. Er habe nach dem schriftlichen Grundauftrag nur noch vereinzelt Aufträge mündlich erteilt (pag. BA-12-21-8). Das Projekt Insieme sei klar vom Lenkungsausschuss geführt worden bzw. vom Gesamtprojektleiter, der dem Lenkungsausschuss unterstellt gewesen sei (pag. BA-12-21-52). Aufgabe der LBO, also auch von A., sei die Durchführung der allgemeinen Beschaffungen im Bereich Informatik betreffend die gesamte ESTV gewesen. A. habe dies in Zusammenarbeit mit den Nutzern gemacht; es habe eine Informatikkonferenz des Amtes (IKA) gegeben, die von A. geleitet worden sei. Die IKA und die Geschäftsleitung Informatik (GL-i) habe nur bei der Informatik im Allgemeinen (alte Systeme und übrige Systeme) etwas zu sagen gehabt. Die LBO bzw. A. sei im Projekt Insieme zuständig gewesen für die Bereitstellung der Ressourcen, insbesondere für die Beschaffung und die Bereitstellung der richtigen Leute aus den internen Abteilungen und von Externen. Weisungen über die Abläufe betreffend Vorgehen und Kompetenzen im Bereich von Informatikbeschaffungen allgemein oder im Projekt Insieme bestünden nicht (pag. BA-12-21-8, ...-13, ...-17, ...-46 f., ...-52). Für die Umsetzung des EFK-Berichts 2008 bezüglich Beschaffungsvorschriften sei der Vorsitzende des Lenkungsausschusses, R., verantwortlich gewesen. Dieser habe ihm gesagt, die Empfehlung der EFK sei nicht realisierbar; das, was gemacht worden sei, sei korrekt, das sei üblich. Aufgrund der Feststellungen der EFK zu "Splitting der Verträge" und "Überschreitung der Schwellenwerte" habe er R. beauftragt, die Beschaffungen korrekt und nach damaliger Bundespraxis durchzuführen (pag. BA-12-21-18 f.). Laut Sitzungsprotokoll der Geschäftsleitung (GL) ESTV vom 21. Januar 2009 wurde beschlossen: "Die GL hält an ihrem Entscheid fest, für Dienstleistungsverträge auf Basis von Experten/Personalstellung keine WTO-Ausschreibungen durchzuführen" (pag. BA-12-21-36). Auf Vorhalt, ob dieser Entscheid bereits 2008 festgestanden habe, erklärte O., der Entscheid sei gewesen, keine grosse WTO-Ausschreibung durchzuführen. Er habe auch gesagt, dass auf Ausschreibungen gemäss WTO für die Mandate von externen Mitarbeitern zu verzichten sei, in der Meinung, dass dieses Vorgehen wegen grosser Dringlichkeit in dieser Situation zulässig sei. R., A., alle hätten gesagt, es sei WTO-konform, in dieser Situation mit den "kleinen Verfahren" zu arbeiten (pag. BA-12-21-23 f.). Die ESTV habe mit Ausnahme der LBO kein Beschaffungs-Know-how gehabt; dieses Know-how habe beim BIT und beim BBL gelegen (pag. BA-12-21-17). Die LBO habe keine detaillierten Kenntnisse bezüglich Beschaffungsvorschriften gehabt, insbesondere nicht betreffend Grossprojekte. In den Unterlagen zum Relaunch sei gesagt worden, dass man näher mit dem BIT zusammenarbeite, weil dieses praktische Wege kenne, um zeitgerecht zu beschaffen (pag. BA-12-21-25). R. habe keine besonderen Kenntnisse im Beschaffungswesen gehabt, er sei aber in Kontakt mit den Fachleuten des BBL und des BIT gestanden, um WTO-konforme Lösungen zu suchen (pag. BA-12-21-24, ...-59). Auf Vorhalt des Dokuments "Ergebnisse der Arbeitsgruppe Insieme-Relaunch" vom 12. Oktober 2007 (pag. BA-12-21-67 ff.) erklärte O., nach dem Fall Unisys habe man keinen Generalunternehmer für das Gesamtvorhaben gewollt. Man habe gesehen, dass es schlicht nicht möglich sei, ein Projekt so auszuschreiben, dass es für den Generalunternehmer und den Bund machbar sei. In der Phase Unisys habe gemäss seiner Erinnerung das BBL gesagt, dass man das Gesamte ausschreiben müsse, weil sonst bei der nächsten Realisierungseinheit der Lieferant vorbefasst sei. Danach habe das BBL gesagt, man müsse nicht mehr das Ganze ausschreiben, sondern dürfe Etappen machen, wobei der Lieferant der Voretappe auch wieder offerieren könne. Für diese Phase Relaunch sei klar gewesen, dass nicht mehr ein einzelner Generalunternehmer beauftragt werde, sondern dass Etappen gemacht würden. Er betone, dass es nicht um die Stückelung von Verträgen gegangen sei, sondern um die Stückelung von Etappen. Auf Antrag der Arbeitsgruppe Insieme-Relaunch habe die Geschäftsleitung entschieden, auf einen Gesamtgeneralunternehmer zu verzichten, aber nicht prinzipiell auf einen Generalunternehmer. Der Bericht dokumentiere diesen Entscheid (pag. BA-12-21-42 f.).

c) R., ab August 2008 Chef der Hauptabteilung Mehrwertsteuer der ESTV und Vizedirektor, sagte als Auskunftsperson aus, O. habe ihm gesagt, dass er im Projekt Insieme eine Fühlerfunktion für die Geschäftsleitung habe, aber keine Entscheidverantwortung. Er habe Vorschläge machen können, aber entschieden habe schlussendlich der Direktor. Die Fühlerfunktion habe er formell als Vorsitzender des Lenkungsausschusses wahrgenommen (pag. BA-12-14-13 ff.). Dies wird durch das GL-Sitzungsprotokoll vom 21. Januar 2009 bestätigt (pag. BA-12-21-36). R. erklärte, in der Projektorganisation habe es so viele Änderungen gegeben, dass er nicht mehr sagen könne, wann welche Änderung eingetreten sei. Das Projekt habe eigentlich unabhängig von irgendeiner Organisationsform immer gleich funktioniert (pag. BA-12-14-15 ff.). A. habe unabhängig von der Projektorganisation Einfluss im Projekt Insieme gehabt (pag. BA-12-14-22). Bezüglich Beschaffungen habe der GPL, N., entschieden, was er brauche. Diesen Bedarf habe er bei der LBO bestellt, worauf A., soweit nicht interne Mitarbeiter verfügbar gewesen seien, auf dem Markt die entsprechenden Ressourcen beschafft habe. N. habe formell im Rahmen des Budgets Insieme eigenständig über den Mitteleinsatz entscheiden können. Nur bei grösseren Sachen, etwa beim Beizug der Firmen Accenture und SQS, habe es der Zustimmung des Direktors bedurft; dabei sei es um externe Überprüfungen des Projekts gegangen (pag. BA-12-14-17, ...-22 f.). O. habe grossen Wert auf das Urteil von A. gelegt. Das sei nachvollziehbar, weil dieser die bestehenden Informatiksysteme der ESTV aufgebaut und über das entsprechende Know-how verfügt habe (pag. BA-12-14-18). Für IT-Belange sei in der ESTV der Beschuldigte A. die Person gewesen; O. habe grosses Vertrauen in ihn gehabt (pag. BA-12-14-25). Als er (R.) darauf hingewiesen habe, dass die WTO-Regeln nicht eingehalten würden, habe ihm der Direktor gesagt, dass diese relativ locker gehandhabt würden. Den EFK-Bericht 2008 habe er zum Anlass genommen, die grundsätzlichen Probleme in der GL-Sitzung vom 21. Januar 2009 erneut zur Diskussion zu bringen. O. habe klar festgehalten, dass die WTO-Regeln nicht einzuhalten seien. A. habe Anfang 2009 gefragt, ob die WTO-Regeln weiterhin nicht eingehalten würden, was O. explizit so festgehalten habe. Es sei immer eingewendet worden, ein WTO-Verfahren würde das laufende Projekt zum Stoppen bringen. Es habe andere Probleme gegeben, die vordringlicher zu lösen gewesen seien. O. habe gesagt, ein Fortschreiten des Projekts sei ihm wichtiger als das Einhalten von WTO-Vorschriften. Man könne sich ein zweites Scheitern des Projekts nicht leisten. Man müsse aber schon dafür besorgt sein, dass die WTO-Konformität hergestellt werde. Nach seinem Empfinden habe O. grundsätzlich eine WTO-konforme Situation gewollt, es sei aber immer etwas dazwischen gekommen (pag. BA-12-14-23, ...-34 f.). A. habe gesagt, dass man die Verträge splitten müsse, wenn man einigermassen WTO-konform sein wolle. Er habe in Diskussionen und Geschäftsleitungssitzungen immer angefügt, eine WTO-Ausschreibung dauere sechs Monate und bei Einsprachen noch länger, wodurch das Projekt gefährdet würde. Da in der Geschäftsleitung das entsprechende Know-how gefehlt habe, hätten sie diesen Einwand nicht weiter beurteilen können. Als er sich näher mit den Beschaffungsregeln auseinandergesetzt habe, habe er gemerkt, dass die Aussagen von A. zu WTO-Ausschreibungen plakativ und inhaltlich lückenhaft gewesen seien (pag. BA-12-14-34, ...-40 f.).

d) N. war seit Anfang 1996 in der ESTV tätig und vor seiner Ernennung zum Gesamtprojektleiter Insieme - welche Funktion er bis Anfang März 2011 ausübte - Inspektor, Sektionschef und danach stellvertretender Abteilungschef. Er sagte als Auskunftsperson aus, er sei Steuerexperte und habe keine besonderen Kenntnisse im IT-Bereich. Unter seiner Mitwirkung sei von der Arbeitsgruppe Relaunch mit Bericht vom 12. Oktober 2007 vorgeschlagen worden, das Projekt Insieme in Etappen zu realisieren. Die Geschäftsleitung habe diesen Bericht genehmigt und ihn als GPL eingesetzt. Die Etappierung sei nach dem Relaunch zum Teil angepasst und jeweils vom GPA genehmigt worden (pag. BA-12-09-8 ff., ...-35). Nach seiner Erinnerung seien alle Anträge der Arbeitsgruppe genehmigt worden, auch jener betreffend die Kompetenz des GPL, über die personellen Ressourcen (intern und extern) sowie die genehmigten Budgetmittel zu bestimmen (pag. BA-12-09-39, ...-94). Die Ressourcenbereitstellung - sowohl für die gesamte ESTV als auch für Insieme - sei über A. gelaufen. Das Bedürfnis für externe Mitarbeitende sei aus dem Projekt gekommen und via Gesamtprojektleitung mittels Bestellschein und dazugehöriger Rollenbeschreibung an A. übergeben worden. Ob im Einzelfall ein Einladungs- oder ein freihändiges Verfahren durchzuführen war, habe A. entschieden. Bei Folgeverträgen seien kein Bestellschein und kein Rollenbeschrieb gemacht worden, sondern es sei eine Verlängerung des Auftrags vom jeweiligen Projektleiter direkt bei der LBO beantragt worden. In der ersten Phase habe der Chef LBO allein den Zuschlag erteilt. In den weiteren Phasen, als wesentlich mehr Externe im Projekt gebraucht worden seien und weil bis anhin nicht geeignete Personen zum Zug gekommen seien, sei die Auswahl von einem Bewertungsgremium von vier bis fünf Personen (er selbst, der Chef LBO, der Leiter PMO und der antragstellende Projektleiter) vorgenommen worden (pag. BA-12-09-9 ff.). Die Geschäftsleitung habe zumindest zweimal gesamthaft für das Projekt Insieme entschieden, dass aus Gründen der Dringlichkeit auf eine WTO-Ausschreibung verzichtet werde (pag. BA-12-09-11, ...-163). N. ergänzte: "Deshalb mussten wir auf unserer unteren Stufe über diese Frage nicht mehr entscheiden" (pag. BA-12-09-164). A. habe befürwortet, dass keine WTO-Ausschreibungen vorgenommen würden, weil diese nach seinem Dafürhalten so lange hätten dauern können, dass das Projekt Insieme hätte abgebrochen werden müssen. Von diesen Bedenken habe er, N., an einer Geschäftsleitungssitzung erfahren. A. sei mit einem entsprechenden Antrag an die Geschäftsleitung gelangt; er habe deren Rückendeckung gewollt und erhalten (pag. BA-12-09-14, ...-165). Er, N., erinnere sich, dass in der Geschäftsleitung die Empfehlung 6.3 des EFK-Berichts 2008 betreffend WTO-Ausschreibung diskutiert und entschieden worden sei, der Empfehlung nicht nachzukommen (pag. BA-12-09-18).

e) Der Beschuldigte sagte im Vorverfahren aus, die Sektion LBO sei bei Problemen EDV-technischer Natur Anlaufstelle der ESTV gegenüber dem BIT oder Dritten (IT-Firmen). Wenn in einer Anwendung neue Bedürfnisse auftauchten, bringe die LBO diese in die Form, welche die IT verstehe. Sein Pflichtenheft stamme aus dem Jahr 2000; dieses dürfte teilweise überholt sein (pag. BA-13-01-11). Gemäss dem in den Akten liegenden Pflichtenheft vom 23. Dezember 1999 hatte der Beschuldigte die Funktion "Sektionschef und Integrationsmanager". Es waren ihm neun Mitarbeiter unterstellt und er war direkt dem Direktor verantwortlich. Die Sektion ist Ansprechstelle für alle Fachbereiche der ESTV auf dem Gebiet der Informatik und Telekommunikation und sie vertritt die Amtsleitung gegenüber den Informatik-Leistungserbringern (BIT, andere Anbieter); sie nimmt in diesem Aufgabenbereich eine eigentliche "Drehscheibenfunktion" wahr. Das Integrationsmanagement berät die Amtsleitung und die IKA in allen Informatikfragen und den damit verbundenen organisatorischen, methodischen und strategischen Belangen. Es fungiert als Fachstelle der Amtsleitung für die unter "Informatik führen" definierten Aufgabenbereiche, insbesondere (u.a.): Erarbeiten von Entscheidungsgrundlagen zuhanden des Direktors; Durchführen von Ressourcen-, Kosten- und Machbarkeitsabklärungen; Planen und Überwachen der amtsinternen Informatikprojekte; Koordinieren dieser Vorhaben mit den Vertretern der Fachabteilungen in Abstimmung mit der IKA; Unterstützen der Fachabteilungen bei der Definition und der Anmeldung ihres Informatikbedarfs in Zusammenarbeit mit den zuständigen Prozess- und Projektverantwortlichen; Vertreter der ESTV als Leistungsbezüger gegenüber den Leistungserbringern; Verantwortlich für das Festlegen der Leistungsanforderungen und den Abschluss entsprechender Verträge. Zu den weiteren Aufgaben gehörte das Planen und Überprüfen der extern vergebenen Dienstleistungen. Als Chef dieser Dienststelle war der Beschuldigte Mitglied der IKA und der Leistungsbezüger-Konferenz Departement, ausserdem Vertreter der Informatikbelange in der Amtsleitung (pag. BA-18-01-134 f.).

Der Beschuldigte sagte mit Bezug auf das IT-Projekt Insieme aus, sei er seit dem Relaunch 2008 für wenige Monate in der IT-Architektur und anschliessend im Ressourcenmanagement tätig gewesen. Als Chef LBO sei er seit dem Relaunch bis Ende 2011/Anfang 2012 Mitglied des GPA gewesen (pag. BA-13-01-11). Die Aufgaben des GPA seien im Handbuch Hermes definiert. Es gehe darum, Projektphasen abzunehmen, Meilensteine zu bestätigen, den finanziellen Status sowie Abweichungen oder Abänderungen vom Projektauftrag zu genehmigen. Seines Wissens habe N. bis zu seiner Entlassung vollumfängliche Kompetenzen für alles im Projekt Insieme gehabt, einschliesslich für IT-Beschaffungen; diese Kompetenzen habe er auch wahrgenommen (pag. BA-13-01-12). Wenn die ESTV Leistungen beim BIT beziehe, geschehe das mit Leistungsvereinbarungen, wenn sie Leistungen bei Externen beziehe, mit Dienstleistungsverträgen. Bis Mitte 2011 sei er, A., für diese Vereinbarungen und Verträge in Insieme zuständig gewesen. Als Chef LBO habe er diese Verträge gemäss Kompetenzregelung kollektiv unterschrieben (pag. BA-13-01-13). Er sei als zuständig für die Ressourcenbeschaffungen im Projekt Insieme bestimmt worden (pag BA-13-01-909). 2008 seien ihm die Beschaffungsregeln nach BöB/VöB bekannt gewesen. Wenn von Anfang an klar sei, dass ein Projekt oder Teile eines Projekts (mit einem oder mehreren Beauftragten) den WTO-Schwellenwert überschreiten würden, müsse eine Ausschreibung gemäss WTO erfolgen, sofern nicht eine Ausnahme, wie beispielsweise Dringlichkeit, vorliege (pag. BA-13-01-15). Die "Allgemeine Kompetenzregelung ESTV", von der Geschäftsleitung am 10. Februar 2010 mit Gültigkeit ab 1. März 2010 verabschiedet, regelt in der Rubrik B2 den Abschluss von Informatikdienstleistungsverträgen mit Dritten nach Auftragswert. Für den Bereich " CH 250'000 (WTO)" enthält sie die Bemerkung: "BBL führt das Verfahren durch, Unterschrift fallabhängig" (pag. 13-01-924). Der Beschuldigte sagte dazu aus, dass für Verträge von mehr als Fr. 250'000.-- das BBL zuständig sei. Dazu habe es immer auch noch einen Entscheid gebraucht, dass das Geschäft abgeschlossen werde. Für diesen Entscheid sei die IKA, im Projekt Insieme gemäss besonderer Kompetenzregelung der GPL zuständig gewesen. Er habe die Allgemeine Kompetenzregelung gekannt, es sei ihm aber erst später bewusst geworden, ab wann sie gültig sei (pag. 13-01-907 f.). Die Beschaffungen seien so erfolgt, dass Leute aus dem Projekt Ressourcenanforderungen gestellt hätten und N. diese bewilligt habe oder nicht. In der ersten Phase, bei der Suche und Anstellung von zwei, drei Coaches, sei N. nicht involviert gewesen (pag. BA-13-01-294 f.). Nach der ersten Phase habe N. ihm für neue Funktionen den Auftrag gegeben, ein Einladungsverfahren mit einem Rollenbeschrieb durchzuführen. Wenn der Erstvertrag ausgelaufen sei, habe man wieder mit der gleichen Firma mit dem gleichen Profil einen Vertrag in freihändiger Vergabe gemacht. Mit dem Folgevertrag habe man jeweils den Schwellenwert von ca. Fr. 250'000.-- überschritten. Er habe diese Mängel anlässlich der Personalgespräche mit dem Direktor und in der Geschäftsleitungssitzung angesprochen. In einer Sitzung habe die Geschäftsleitung entschieden, dass weiterhin Aufträge ohne WTO-Ausschreibung vergeben würden (pag. BA-13-01-13 f.). Diesem Befehl von oben habe er sich gebeugt (pag. BA-13-01-123). Der Beschuldigte räumte ein, es treffe zu, dass er an Geschäftsleitungssitzungen seine Bedenken eingebracht habe, was es heisse, eine WTO-Ausschreibung zu machen, und sich plakativ geäussert habe. Nebst den sechs Monaten, bei Einsprachen noch länger, komme hinzu, dass die ESTV zeitlich und inhaltlich nicht bereit gewesen sei, eine Ausschreibung zu machen. Er habe zu seinem Schutz an einer Sitzung protokollieren lassen, dass die Geschäftsleitung an ihrem Entscheid, ohne WTO-Ausschreibung in Insieme weiterzufahren, festhalten wolle (pag. BA-13-01-293). Er kenne keinen Entscheid, wonach er als Chef LBO für einen Entscheid zuständig gewesen sein solle, ob eine WTO-Ausschreibung durchgeführt werde oder nicht. Wenn Vorgesetzte entscheiden würden, dass es keine WTO-Ausschreibung gebe - was sollte er da noch entscheiden (pag BA-13-01-909).

f) In der Konfrontationseinvernahme vom 27. Oktober 2014 bestätigte O. seine Aussage, dass verschiedene Personen, nicht nur R., ihm gesagt hätten, dass es nicht gehe, wenn man die Beschaffungen nach Buchstaben durchführen würde, und dass die Empfehlung der EFK nicht realisierbar sei. Er wisse nicht mehr, ob A. ihm dies damals gesagt habe; es hätte aber eigentlich niemand anderer in der ESTV dazu kompetent Stellung nehmen können (pag. BA-13-01-1433 f.). R. entgegnete, er habe das Beschaffungsverfahren nicht gekannt. Er habe O. nicht gesagt, das bisherige Beschaffungsverfahren sei korrekt, denn er habe das gar nicht wissen können. Vielmehr habe er O. aufgrund des EFK-Berichts gefragt, ob die bisherige Beschaffung korrekt sei, worauf er die Antwort erhalten habe, das sei übliche Praxis in der Bundesverwaltung, die ESTV sei gut so gefahren (pag. BA-13-01-1434). A. gab bezüglich EFK-Empfehlung Ziff. 6.3 zu Protokoll, er wisse, dass "die ganze WTO-Problematik ja oder nein" in der GL-i behandelt worden sei. In der GL-i sei der Entscheid "keine WTO" getroffen worden. An eine Beratung von O. vermöge er sich nicht zu erinnern. Es habe zum EFK-Bericht auch keine Rücksprache mit ihm, A., gebraucht (pag. BA-13-01-1434). R. erklärte, er erinnere sich, dass es der Wunsch der Geschäftsleitung gewesen sei, dass man die Kritik der EFK bezüglich Beschaffung von externen Mitarbeitern auf geradem Weg ins Projekt bringe. Dies sei jedoch auf der Prioritätenliste nicht zuoberst gewesen. Im Projekt sei immer wieder gesagt worden, dass die Leute angestellt werden müssten, weil sonst das Projekt absacke. Unter der Leitung des GPL sei versucht worden, im Beschaffungsbereich den korrekten Weg einzuschlagen. Die oberste Priorität von O. sei gewesen, dass das Projekt weiterlaufe. Wenn man nach WTO ausschreiben würde, wäre das Projekt gefährdet; so sei nicht nach WTO ausgeschrieben worden. Die Aussage betreffend der Gefährdung des Projekts sei viel von A., aber auch von der Geschäftsleitung, aufgrund ihrer Erfahrungen mit Unisys, gekommen (pag. BA-13-01-1435). A. sagte, die Aussage zur Gefährdung des Projekts sei nicht von ihm; er habe jedoch klare Facts zu den Vor- und Nachteilen einer WTO-Ausschreibung in der GL-i-Sitzung vorgebracht. Der Entscheid sei im Gremium gefällt worden; er wollte, dass er protokolliert werde (pag. BA-13-01-1435). R. hielt daran fest, dass der Hinweis zur Gefährdung des Projekts von A. gekommen sei; in der Geschäftsleitung hätten sie gar nicht über das Know-how bezüglich des Ablaufs von WTO-Ausschreibungen verfügt (pag. BA-13-01-1435). O. erklärte, die Diskussion an dieser Geschäftsleitungssitzung sei nur gewesen, dass sie eine grosse WTO-Ausschreibung à la Unisys, als Generalunternehmer im Projekt, nicht nochmals gewollt hätten. Es treffe zu, dass das Beschaffungsproblem, verglichen mit den anderen Problemen im Projekt, nach dem EFK-Bericht nicht oberste Priorität gehabt habe. Er habe R. beauftragt, die Beschaffung in die richtige Bahn zu lenken; dieser habe ihm mehrmals berichtet, dass er diesbezüglich im Gespräch sei mit dem BIT, dem BBL und externen Beratern. R. entgegnete, er habe im Rahmen seiner Fühlerfunktion O. über die Kompetenzprobleme im Projekt Insieme informiert. Das sei jedoch nicht ein Auftrag von O. gewesen, dass er für die Umsetzung einer korrekten Beschaffung im Projekt Insieme verantwortlich sei (pag. BA-13-01-1435 f.). A. erklärte, er habe O. sicher gesagt, dass bei einer Bestellung des GPL für eine Beschaffung unter dem Schwellenwert das bisherige Vorgehen zulässig sei. Er habe aber nicht gesagt, dass man die Verträge splitten müsse, damit man keine Verträge über dem Schwellenwert machen müsse. Wenn man von Anfang an den Umfang so beschreiben könne, dass der Betrag des Mandats über dem Schwellenwert liege, sei ein WTO-Verfahren durchzuführen. Wenn nicht der ganze Umfang beschrieben werden könne, sei das Splitting korrekt und die Beschaffung könne etappenweise erfolgen. Er sei der Auffassung, dass man Teilsachen als abgeschlossen betrachten könne (pag. BA-13-01-1436, -1438). A. erklärte, wenn er eine Bestellung für ein externes Mandat erhalte, müsse er überlegen, welches Verfahren für diese Beschaffung notwendig sei (pag. BA-13-01-1442). O. und R. bestätigten dies grundsätzlich. Sie seien in der Geschäftsleitung davon ausgegangen, dass A. jeweils das richtige Verfahren für die Beschaffung wählen werde (pag. BA-13-01-1442).

2.6.3 a) Der Beschuldigte war gemäss Aussage von O. in der ESTV der oberste Fachmann für IT-Fragen. Es sei natürlich, dass er im Projekt Insieme einen grossen Einfluss gehabt habe; es sei von ihm (O.) gewünscht worden, dass er sich im neuen System einbringe, weil er später die Verantwortung dafür übernommen hätte (pag. BA-12-21-51 f.). Von Mitte November 1978 bis Ende Februar 2000 arbeitete der Beschuldigte in der ESTV im Bereich der Informatik. Eingestellt wurde er als Programmierer; sein Aufgabengebiet wurde in der Folge rasch erweitert. Er befasste sich mit Analysearbeiten, nahm die Funktion eines Anlageleiters des ESTV-Rechenzentrums wahr und wurde danach zum Betriebsleiter und Stellvertreter des Sektionschefs Informatik ernannt. Es wurde ihm eine grosse Fachkompetenz attestiert (pag. BA-18-01-103). Im Zuge der Reorganisation der Bundesinformatik wurde der Beschuldigte per 1. März 2000 zum Chef der neuen Sektion Leistungsbezug Informatik gewählt (pag. BA-18-01-90). Der Beschuldigte hatte Einsitz in den - für Insieme nicht zuständigen - Gremien IKA und GL-i. In Bezug auf das Projekt Insieme war schon im Dokument der Arbeitsgruppe Insieme-Relaunch vom 12. Oktober 2007 vorgesehen, dass der Bereich Ressourcen - welcher in der Folge dem Chef LBO übertragen wurde - u.a. folgende Aufgaben hatte: "Bereitstellen der personellen und finanziellen Ressourcen; Abwickeln von Ausschreibungen und Evaluationen, Vertragsmanagement, Abstimmung mit dem BBL". Als weiterer Aspekt wurde aufgeführt: "Es erfolgt eine enge Zusammenarbeit mit dem Bereich Lösungsarchitektur" (pag. BA-12-21-80). Der Beschuldigte war, erfolgte dies für den allgemeinen Bedarf der ESTV oder im Rahmen des Projekts Insieme, für die korrekte Beschaffung der benötigten Informatikdienstleistungen zuständig. Er hatte, wie er selber sagte, die notwendigen rechtlichen Kenntnisse im Beschaffungswesen; gemäss Aussage des Direktors war er die in Beschaffungsfragen kompetente Stelle, jedoch ohne detaillierte Kenntnisse für Grossprojekte - über Letztere musste er indes nicht verfügen, da für Grossprojekte bzw. WTO-Ausschreibungen das BBL zuständig war (E. 2.6.1). Der Beschuldigte konnte, soweit er in seinem Zuständigkeitsbereich nicht über ausreichende Kenntnisse verfügte, sich beim BBL bzw. beim dort angesiedelten Kompetenzzentrum für das öffentliche Beschaffungswesen informieren. Dieses berät die Beschaffungs- und Bedarfsstellen bei beschaffungs- und vertragsrechtlichen Fragen und unterstützt und berät sie bei der Planung und Konzeption sowie bei der administrativen und formellen Abwicklung öffentlicher Ausschreibungen. Es stellt zudem Hilfsmittel wie Handbücher, Checklisten und Musterverträge zur Verfügung (Art. 19 Abs. 1 lit. a , b und d i.V.m. Abs. 2 Org-VöB ). Weder hat der Beschuldigte vorgebracht noch ergibt sich aus den Akten, dass er sich im Zusammenhang mit den Beschaffungen an das BBL gewandt hätte. Dass der Direktor einen solchen Auftrag dem Vorsitzenden des Lenkungsausschusses erteilt haben will, entlastet den Beschuldigten nicht von seiner Pflicht, zumal er der Geschäftsleitung wiederholt fachliche Auskünfte erteilt hatte.

b) Vorab ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in allen Informatikbelangen der ESTV eine umfassende Beratungsfunktion zuhanden der Geschäftsleitung hatte; ausserdem nahm er für diese eine Stellvertretungsfunktion ein (vorne E. 2.6.2e). In Bezug auf die von der Geschäftsleitung - namentlich aufgrund der Hinweise des Beschuldigten hin, wie die Aussagen von R. und N., teilweise auch von O., belegen - angenommene Gefahr von Verzögerungen im Projekt Insieme im Zusammenhang mit WTO-Ausschreibungen steht fest, dass der Beschuldigte keine sachdienlichen Abklärungen getroffen hat. So hat er nicht die Möglichkeit von Fristverkürzungen geprüft (Art. 17 BöB i.V.m. Art. 19 Abs. 4 VöB ). Die Dauer der den Anbietern zur Einreichung der Angebote anzusetzenden Frist wird u.a. von der Komplexität des Auftrags bestimmt (Art. 19 Abs. 1 VöB ). Bei den hier in Frage stehenden Einzelaufträgen ist eine Komplexität schon aufgrund des rudimentären Vertragsinhalts nicht ersichtlich. Daraus kann gefolgert werden, dass sowohl die Ausschreibung als auch die Evaluation der Angebote nicht besonders zeitintensiv hätte sein können. Aus den Akten ist ersichtlich, dass bei später erfolgten WTO-Ausschreibungen im Projekt Insieme von der öffentlichen Ausschreibung einzelner Lose bis zum Zuschlag weniger als drei Monate vergingen (pag. BA-B08-02-14-175, ...-195). Auch im Einladungsverfahren ist für die Beschaffung von Fachspezialisten ein gewisser Zeitbedarf notwendig. Sodann kommt einer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 28 Abs. 1 BöB ). Wohl kann das Gericht eine solche auf Gesuch hin erteilen (Art. 28 Abs. 2 BöB ), doch geschieht dies aufgrund einer Interessenabwägung. Dem Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids kommt dabei von Vornherein ein erhebliches Gewicht zu; auch sind die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1341 f.; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1687/2010 vom 19. Juli 2010, E. 2 ) . Gemäss Art. 31 BöB kann zudem die Unangemessenheit nicht gerügt werden. Enthält ein Auftrag die Option auf Folgeaufträge, so ist der Gesamtwert massgebend (Art. 7 Abs. 4 BöB ). Diese Bestimmung stellt sicher, dass bei der Berechnung des Auftragswerts nicht nur das, was sicher vergeben werden soll, sondern auch, was lediglich möglicherweise - gestützt auf das Optionsrecht - vergeben wird, massgebend ist ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 314) . Allfällige Optionen, die den anfänglich festgelegten Beschaffungsgegenstand erweitern, können grundsätzlich dem Zuschlagsempfänger erteilt werden, wenn sie in der Ausschreibung ausdrücklich vorbehalten worden sind ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 804) . Gemäss Art. 9 Abs. 3 Org-VöB meldet die Bedarfsstelle der zentralen Beschaffungsstelle frühzeitig ihren Bedarf mit allen Angaben, die für die Einholung von Angeboten notwendig sind; sie fasst nach Möglichkeit den Bedarf an gleichartigen Dienstleistungen zusammen. Der Beschuldigte hat nicht geprüft, inwiefern Folgemandate bei Ausschreibungen mit entsprechender Option möglich waren. Mit einer solchen Abklärung hätte nicht nur der Bedarf frühzeitig beim BBL gemeldet, sondern es hätten auch die Bedenken der Geschäftsleitung hinsichtlich Projektverzögerungen bei der Ausschreibung von Einzelmandaten beseitigt werden können. Wie sich im weiteren Projektverlauf zeigte, waren Aufträge mit Optionen durchaus möglich (E. 2.8.2c). Sodann ist erstellt, dass dem Beschuldigten Ressourcenanträge für einen Testmanager und einen Projektleiter Coach in einem 100%-Pensum für den Zeitraum 1. Februar bzw. 1. März 2009 bis 30. Juni 2012 übermittelt wurden (pag. BA-13-01-523 f.). Der Beschuldigte erklärte dazu, so sollte ein Ressourcenantrag aussehen. Der richtige Weg sei, dass N. den Antrag bewillige oder nicht und ihm den Auftrag erteile, für die benötigten Ressourcen Angebote einzuholen (pag. BA-13-01-455). Der Beschuldigte konnte sich indessen als Chef LBO sowie in Berücksichtigung seiner weiteren Funktionen in der Projektorganisation (vgl. pag. BA-12-21-51 Z. 26 ff.) nicht darauf beschränken, auf die einzelnen Bestellungen aus dem Projekt zu warten. Die Möglichkeit von eventuell notwendigen Folgeaufträgen hätte er beim GPL, allenfalls direkt beim jeweiligen Teilprojektleiter, im Hinblick auf die von ihm jeweils vorzunehmende korrekte Wahl des Beschaffungsverfahrens klären müssen. Als Mitglied des GPA und des Lenkungsausschusses hatte er zudem die Möglichkeit, beim GPL ergänzende Angaben zur Bedarfsplanung zu verlangen.

Die Auskünfte des Beschuldigten gegenüber der Geschäftsleitung zur Dauer einer WTO-Ausschreibung sind nach dem Gesagten nicht näher abgestützt. Die von ihm wiederholt vertretene Auffassung, dass WTO-Ausschreibungen das ganze Projekt gefährden würden, hat massgeblich zum Entscheid der Geschäftsleitung vom 21. Januar 2009 beigetragen, auf WTO-Ausschreibungen zu verzichten. Der Beschuldigte hat demnach - als kompetente Fachstelle für Beschaffungsfragen innerhalb der ESTV - entscheidend darauf hingewirkt, dass die Verträge in unzulässiger Weise im Einladungsverfahren vergeben werden konnten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Entscheid der Geschäftsleitung in seiner Tragweite nicht restlos klar ist; der Direktor erklärte, es sei um den Verzicht auf eine Gesamtausschreibung gegangen; man habe in Etappen vorgehen wollen. Es sei nicht darum gegangen, die Beschaffung in Einzelverträge zu stückeln. Auch der Vizedirektor und Vorsitzende des Lenkungsausschusses vertrat die Auffassung, dass man grundsätzlich eine WTO-konforme Situation gewollt habe. In diesem Lichte konnte sich der Beschuldigte umso weniger auf einen "Befehl von oben" stützen, sondern hätte die vorgenannten Abklärungen treffen müssen.

c) Gemäss EFK-Bericht 2008 bestand für die im August/September 2008 erteilten Aufträge für drei externe Coaches keinerlei Dringlichkeit; die Planung dieser Phase habe seit Monaten festgestanden, eine WTO-Ausschreibung wäre möglich gewesen. Das Gleiche muss für die ab 1. Februar 2009, mithin kurze Zeit nach Erstattung des EFK-Berichts 2008, für das Testmanagement beigezogene Person gelten (E. 2.5.3d/dd). Der externe Mitarbeiter G. sagte als Auskunftsperson in diesem Zusammenhang aus, bevor es in einem Projekt an die Umsetzung gehe, bei der Festsetzung der Anforderungen, sollte ein Testmanager bereits dabei sein (pag. BA-12-13-100 f.). Der Beschuldigte äusserte sich zu diesem Vorhalt nicht explizit (pag. BA-13-01-456). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Bedarf für diese Rolle nicht schon früher erkennbar gewesen sein sollte. Nichts anderes gilt für die mit Vertrag vom 30. Juni 2008 ab 1. September 2008 eingesetzte Leiterin Projektoffice (E. 2.5.3d/ff), zumal diese als Zeugin zu Protokoll gab, sie habe am Anfang nichts zu tun gehabt; gegen Schluss habe sie Marketing-Flyer gemacht und das Projekthandbuch überarbeitet (pag. BA-12-28-8). Gemäss E-Mail von N. an den Beschuldigten vom 5. Juni 2008 hatte der Lenkungsausschuss zwei Tage zuvor die Freigabe der ersten Etappe mit sechs Projekten genehmigt (pag. BA-12-21-109). Schon mit E-Mail vom 4. Juni 2008 hatte B. dem Beschuldigten A. ein Curriculum Vitae eines Projektleiters übermittelt mit dem Hinweis, er werde "noch diese Woche einige CV's senden", worauf A. die E-Mail an C. weiterleitete (pag. BA-13-01-227). Dies zeigt auf, dass sich der Beschuldigte selber frühzeitig um die benötigten externen Personen kümmerte - er vermochte allerdings nicht zu erklären, woher die Anforderung für die Anstellungsdauer in der ersten Phase gekommen sei. Er gab an, es sei allen klar gewesen, dass es Coaches brauche, da die Projektleiter nicht vom Fach gewesen seien; man sei von ein paar Monaten ausgegangen, in denen die Projektleiter gecoacht werden müssten, dies, bis das Projekt "hochgefahren" sei (pag. BA-13-01-285). Auch in der Optik des Beschuldigten ist demnach der Beizug all dieser Personen in der ersten Phase als abgeschlossene Teilsache zu betrachten. Eine öffentliche Ausschreibung wäre somit auch nach der von ihm vertretenen Auffassung erforderlich gewesen. Für diese erste Phase kann sich der Beschuldigte zudem nicht auf den späteren Beschluss der Geschäftsleitung berufen; in der ersten Phase stand lediglich fest, dass keine Gesamtausschreibung mit einem Generalunternehmer mehr durchgeführt wird.

2.6.4 Somit steht fest, dass der Beschuldigte im Rahmen der angeklagten Geschäfte mit der Nichtdurchführung von WTO-Ausschreibungen seine Pflicht verletzt hat.

2.6.5 Eine Pflichtverletzung wäre selbst dann zu bejahen, wenn man zu Gunsten des Beschuldigten davon ausgehen wollte, dass er zu Recht habe annehmen dürfen, die Verträge lägen jeweils noch unter dem WTO-Schwellenwert, und er könne sich auf den Geschäftsleitungsbeschluss betreffend WTO-Ausschreibungen stützen. In diesem Fall hätten die Beschaffungen als "übrige Beschaffungen" nach dem dritten Kapitel der VöB vorgenommen werden müssen (E. 2.5.1f). Sie hätten demnach grundsätzlich im Einladungsverfahren erfolgen müssen, sofern nicht - was vorstehend bereits verneint wurde (E. 2.5.5) - die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe gegeben waren. Der Beschuldigte räumte ein, dass er lediglich für Erstaufträge das Einladungsverfahren gewählt habe, aber nicht für Folgemandate. Ob die Erstaufträge - soweit aktenmässig überhaupt belegt - tatsächlich im Einladungsverfahren erfolgten und dieses korrekt angewandt worden war, kann an dieser Stelle offen bleiben. Schon aufgrund der zahlreichen unzulässigen freihändigen Vergaben wäre nämlich eine Pflichtverletzung zu bejahen. Kommt hinzu, dass die (hier mögliche) Delegation des BBL nicht vorgelegen hat.

2.7 Dem Beschuldigten wird in der Anklage vorgeworfen, er habe mehrere Dienstleistungsverträge je zusammen mit nicht unterschriftsberechtigten Untergebenen unterzeichnet (Anklageziffern 1.1.1.2, 1.1.1.8, 1.1.1.10). Obwohl in der Anklageschrift nicht expressis verbis erwähnt, soll auch noch ein weiterer Mitarbeiter (Anklageziffer 1.1.1.1) nicht unterschriftsberechtigt gewesen sein (Plädoyer S. 26).

Gemäss Aussage von A. war N. oft abwesend, weshalb dieser möglicherweise die Verträge nicht mitunterzeichnet habe (pag. BA-13-01-284). Es ist erwiesen, dass N. oftmals für längere Zeit im Ausland weilte; das sei entsprechend kommuniziert worden (Aussage F., pag. BA-12-25-37). N. sagte aus, er erinnere sich, dass er in der ersten Phase keine Dienstleistungsverträge unterschrieben habe; ab Phase zwei habe er sämtliche Verträge mitunterzeichnet (pag. BA-12-09-15). Unbestritten ist, dass der Beschuldigte und N. die in der Anklage aufgeführten Dienstleistungsverträge (kollektiv) unterzeichnen durften (vgl. Plädoyer S. 26). Da nach Auffassung der Anklagebehörde der GPL Auslöser auch der Beschaffungen der ersten Phase war (mittels Bestellschein und Rollenbeschreibung - Plädoyer S. 5) und der Chef LBO für die Durchführung der gewünschten Beschaffungen zuständig war, ist davon auszugehen, dass N. auch die Verträge der ersten Phase mitunterzeichnet hätte - es sei denn, die ausgewählte Person hätte nicht seinen Vorstellungen entsprochen. Der behauptete Mangel war mithin ohne Einfluss auf die Wahl der Beschaffungsart. Die Frage der Unterzeichnung kann offen gelassen werden, da sie nicht in ursächlichem Zusammenhang mit einer Schädigung öffentlicher Interessen steht.

2.8 Weitere gesetzliche Voraussetzung ist die Schädigung öffentlicher Interessen. Die Anklagebehörde macht geltend, bei allen in der Anklageschrift aufgeführten Vergaben seien die ideellen Interessen des Bundes geschädigt worden, bei jenen gemäss Anklageziffer 1.1.1.15 und 1.1.1.16 auch die materiellen Interessen.

2.8.1 a) Der Bund will mit dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen regeln und transparent gestalten, den Wettbewerb unter den Anbietern und Anbieterinnen stärken und den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern (Art. 1 Abs. 1 BöB ). Er will auch die Gleichbehandlung aller Anbieter und Anbieterinnen gewährleisten (Art. 1 Abs. 2 BöB ). Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen achtet die Auftraggeberin in allen Phasen des Verfahrens auf die Gleichbehandlung der inländischen und der ausländischen Anbieter und Anbieterinnen (Art. 8 Abs. 1 lit. a BöB ); die Anwendbarkeit des Gesetzes auf ausländische Anbieter und Anbieterinnen regelt Art. 4 BöB . Der Zweck des Gesetzes entspricht den mit dem GATT/WTO-Übereinkommen verfolgten Zielsetzungen. Dessen Ziele sind unter anderem, die Förderung des freien Welthandels, die Garantie der Nichtdiskriminierung von Anbieterinnen und Anbietern oder deren Produkte oder Dienstleistungen sowie die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren (Präambel). Die vermehrte Schaffung einer Wettbewerbslage für die Vergabe öffentlicher Aufträge fördert einerseits die Liberalisierung des Handels und stärkt andererseits die Wettbewerbsfähigkeit der Anbieterinnen und Anbieter. Die Schaffung von Transparenz ist ein Hauptziel des Gesetzes, ist doch nur so ein echter Wettbewerb gewährleistet. Der Wettbewerb ermöglicht es, Leistungen zu vergleichen, um so das Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis wählen zu können. So führt ein wirksamer Wettbewerb auch zu einer wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (GATT-Botschaft 2, a.a.O., S. 1176). Das Bundesgesetz schafft die Voraussetzungen für einen echten Wettbewerb unter den Anbieterinnen und Anbietern aus den Signatarstaaten des Übereinkommens, sofern die Auftragshöhe den jeweils massgebenden Schwellenwert erreicht. Es gebietet aber nicht nur die Nichtdiskriminierung von ausländischen Anbieterinnen und Anbietern gegenüber inländischen, sondern konkretisiert autonom auch das Gebot der Gleichbehandlung der inländischen Anbieterinnen und Anbieter untereinander und ist somit auch für den Binnenmarkt Schweiz von Bedeutung (GATT-Botschaft 2, a.a.O., S. 1175). Im Beschaffungsrecht des Bundes (vgl. Art. 1 VöB ) gilt der Grundsatz, dass Güter, Dienstleistungen und Bauleistungen im freien Wettbewerb zu beschaffen sind (Art. 4 VöB ). Die Transparenz im Vergabeverfahren dient einerseits der Durchsetzung der übrigen vergaberechtlichen Prinzipien; andererseits bezweckt sie, Korruptionspotenziale zu entschärfen und die Legitimität des staatlichen Handelns zu fördern. Es geht darum, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Ordnungs- und Rechtmässigkeit öffentlicher Beschaffungen zu gewinnen ( Hänni/Stöckli , a.a.O., N. 732).

b) Mit der Nichtdurchführung öffentlicher Ausschreibungen hat der Beschuldigte bewirkt, dass die Schweiz die aus dem GATT/WTO-Übereinkommen stammenden und im BöB verankerten Grundsätze des Wettbewerbs und der Transparenz verletzt. Damit sind nicht nur die internationalen Verpflichtungen der Schweiz betroffen, sondern auch das Vertrauen der Anbieterinnen und Anbieter in die Ordnungs- und Rechtmässigkeit der öffentlichen Beschaffungen des Bundes. Mit dem Abschluss von Dienstleistungsverträgen ohne Einhaltung des dafür vorgesehenen Verfahrens wurde nicht nur der Wettbewerb praktisch weitgehend ausgeschaltet, sondern auch das Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger in die Objektivität und Unabhängigkeit der Beschaffungsstellen des Bundes geschädigt. Verschiedene Indizien weisen darauf hin, dass das Ansehen des Bundes in der Öffentlichkeit durch das Verhalten des Beschuldigten effektiv geschädigt wurde. Wie einer Anfrage der Sonntagszeitung an die Bundesanwaltschaft vom 8. August 2012 zu entnehmen ist, habe diese von Personen der zuständigen Bundesämter (BIT, BBL, ESTV) sowie aus der Informatikbranche "Hinweise auf weitere Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit Insieme oder der Beschaffung von Informatikdienstleistungen generell" erhalten. So soll A. seinem früheren Mitarbeiter B. bzw. dessen E. AG Aufträge zugehalten haben. A. kenne C. als Mitarbeiter der Firma S. AG, welche ein bedeutender Lieferant der ESTV gewesen sei. C. habe als CEO der D. AG mehrere Projektleiter als Freelancer engagiert und diese mit Marge an die ESTV, "als finanzielle Basis für den Firmenaufbau", verkaufen können; die D. AG sei eigens gegründet worden, um beim Projekt Insieme Aufträge abzusaugen. B. sei Mitgründer der D. AG und Partner bei der E. AG (pag. BA-23-03-1 ff.). A. bestätigte, C. als ehemaligen Vertreter der Firma S. AG zu kennen. Mit dieser Firma habe die ESTV Projekte gehabt; er (A.) habe Kontakte zwischen der S. AG und dem BIT geknüpft für den Bezug von Dienstleistungen (HV-Protokoll, S. 7; pag. BA-13-01-27). Zum Vorwurf, dass zahlreiche "Freelancer" vorzugsweise über die Firmen D. AG und die E. AG im Projekt Insieme engagiert worden seien, sagte der Beschuldigte aus, er habe aus der Offerte des Anbieters keine Dreieckskonstruktion erkennen können (pag. BA-13-01-29 f.). Das mag wörtlich so zutreffen, doch ist eher das Gegenteil aufgrund der persönlichen Freundschaft mit B., der Bekanntschaft mit C., den zahlreichen Kontakten zu beiden und der aktiven Unterstützung von B. und C. bei der Gründung der D. AG anzunehmen. Auch einem bei der Bundesanwaltschaft am 27. Juni 2012 eingegangenen anonymen Schreiben, das gemäss Wortlaut ein "ehemaliger Mitarbeiter in einer der begünstigten Firmen" verfasst haben soll, kommt aufgrund der Beweislage erhebliche Glaubwürdigkeit zu. Dem Schreiben lässt sich entnehmen, dass die Firmen D. AG und E. AG der LBO besonders nahe stehen und regelmässig begünstigt würden. Wenn irgendwie möglich, würden das BIT und das BBL umgangen. Abteilungsleiter A. der LBO sei an der Firma D. AG beteiligt. Der Sohn sei noch immer dort angestellt. Aufträge würden bewusst direkt vergeben und die Vergabe gemäss GATT/WTO würde dabei jeweils durch einzelne Teilverträge umschifft. Mehrtägige Ausflüge und ausgedehnte Trinkgelage, bezahlt durch die Auftragnehmer, seien üblich (pag. BA-23-01-1). Der Beschuldigte bestätigte am 13. Juni 2012, dass sein Sohn T. seit zwei, drei Jahren als Marketingmanager bei der D. AG arbeite und bei der E. AG ungefähr 2005/2006 das Praktikum in seiner Marketingausbildung gemacht habe (pag. BA-13-01-27). Der Beschuldigte B. sagte als Auskunftsperson aus, dass T. zunächst befristet für zwei bis drei Monate von der E. AG angestellt worden sei; danach sei sein Arbeitsvertrag verlängert worden. Er sei ca. zwei, drei Jahre bei der E. AG gewesen, bis Ende November 2009 (pag. BA-12-05-166 f.). Mithin wurde offensichtlich innerhalb wie ausserhalb der ESTV darüber gemunkelt, es gehe bei den Auftragsvergaben für Insieme nicht mit rechten Dingen zu. Es kann als erstellt gelten, dass in der Öffentlichkeit der Eindruck entstand, eine persönliche Bekanntschaft mit dem Chef LBO verhelfe unlauter zu Aufträgen. Ein ideeller Schaden ist bei sämtlichen Beschaffungen zu bejahen.

Die vorgenannten öffentlichen Interessen waren vom Beschuldigten als Chef der Beschaffungsorganisation der ESTV zu wahren. Ohne Durchführung eines korrekten Verfahrens hätte er die Dienstleistungsverträge nicht abschliessen dürfen.

2.8.2 a) Die Anklagebehörde begründet einen (zusätzlichen) materiellen Schaden damit, dass in den Dienstleistungsverträgen mit der E. AG gemäss Anklageziffer 1.1.1.15 ein nicht marktgerechter Stundenansatz von Fr. 165.-- vereinbart worden sei (vgl. E. 2.5.3d/gg), während später im Rahmen eines WTO-Verfahrens das BBL einem anderen Unternehmen für die gleiche Mitarbeiterin für die identische Arbeit den Zuschlag erteilt und für die ESTV einen Dienstleistungsvertrag zu einem Stundenansatz von Fr. 145.80 geschlossen habe. Da die Mitarbeiterin vom 1. September 2009 bis 28. Februar 2011 insgesamt 2'726.25 Stunden zum überhöhten Ansatz geleistet habe, ergebe sich ein Schaden von Fr. 52'344.--. Eine analoge Schadensberechnung wird für den gemäss Anklageziffer 1.1.1.16 von der D. AG eingesetzten Mitarbeiter (vgl. E. 2.5.3d/ee) gemacht, wobei indes nicht behauptet wird, dass der spätere (tiefere) Stundenansatz von Fr. 160.-- Resultat eines WTO-Verfahrens sei. Der Schaden wird mit Fr. 63'918.75 beziffert.

b) Die Zuschlagskriterien sind in Art. 21 Abs. 1 BöB aufgeführt. Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden; der Preis ist dabei eines von mehreren Kriterien. Gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB sind die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen. Gemäss der Rechtsprechung gehört zur erforderlichen Transparenz des Vergabeverfahrens unter anderem, dass die Kriterien für den Zuschlag bei der Ausschreibung bekannt gegeben werden, und zwar in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Urteil des Bundesgerichts 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000 E. 4d; BGE 125 II 86 E. 7 S. 99 ff.). Bei einem sehr komplexen Dienstleistungsauftrag kann es zulässig sein, das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Zugrundelegung eines festen Kostendachs zu ermitteln, indem im Submissionsverfahren lediglich nach der überzeugendsten (Sach-)Leistung gefragt wird ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 854) . Nach revidiertem Art. 27 VöB , in Kraft seit 1. Januar 2010, können weitere, neben den im Gesetz genannten Zuschlagskriterien verwendet werden (Abs. 2); die Kriterien sind zu gewichten; davon kann abgesehen werden, wenn Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung sind (Abs. 1).

c) Die Darstellung in der Anklageschrift scheint den behaupteten Schaden zwar zu stützen. Aus dem späteren Vertrag betreffend die Mitarbeiterin M. ist jedoch ersichtlich, dass dieser für eine Dauer vom 1. Juli 2011 bis 30. Juni 2013 abgeschlossen wurde und "Leistungen im Grundauftrag" von 3'500 Stunden und "optionale Leistungen" von 1'750 Stunden beinhaltete (pag. BA-08-02-14-196 f.). Der Beschuldigte B. sagte aus, wenn eine WTO-Ausschreibung beispielsweise für drei Jahre gemacht werde, habe er andere Voraussetzungen und könne mit der eingesetzten Person einen anderen Preis aushandeln, denn auch für diese sei der Zeithorizont entscheidend. Dann könne der Stundenansatz von Fr. 180.-- auf etwa Fr. 150.-- oder Fr. 155.-- gesenkt werden (HV-Protokoll, S. 16). Die inkriminierten Verträge beinhalteten maximal 1'530, 1'450 und 360 Stunden. Selbst wenn diese Verträge im gleichen Sinne öffentlich ausgeschrieben worden wären, kann schon aufgrund der reduzierten Dauer nicht gesagt werden, dass die später erzielten Preise damals ebenfalls offeriert worden wären. Es kommt hinzu, dass der Preis - wenn auch ein wesentliches - nur eines unter mehreren Zuschlagskriterien ist und die Qualität und die Fachkompetenz, namentlich die Projekt- und Managementerfahrung des benötigten Fachspezialisten, einen höheren Preis rechtfertigen können; es hätte demnach, wäre ein WTO-Verfahren durchgeführt worden, auch ein anderes Angebot den Zuschlag erhalten können. Das Gleiche gilt mutatis mutandis für den externen Mitarbeiter J. Bei diesem kommt hinzu, dass später dessen eigene Firma direkt von der ESTV einen Dienstleistungsvertrag erhielt und der tiefere Preis ein ausgehandelter war (Aussage A., pag. BA-13-01-26, ...-125, ...-913 ff.; HV-Protokoll S. 17 f.). Auch wenn dieser Preis laut Anklage bereits für den früheren Vertrag hätte erzielt werden können, so wäre er jedenfalls nicht das Ergebnis eines WTO-Verfahrens. Der behauptete materielle Schaden ist demnach in keinem Fall nachgewiesen.

2.9 Da der Beschuldigte mehrfach Dienstleistungsverträge ohne die erforderliche öffentliche Ausschreibung abgeschlossen hat, liegt mehrfache Tatbegehung vor.

2.10 In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz zu bejahen. Der Beschuldigte hatte Kenntnis der einschlägigen Beschaffungsvorschriften; er wusste um die Überschreitung des Schwellenwerts und die Notwendigkeit von öffentlichen Ausschreibungen. Der Beschluss der Geschäftsleitung vom 21. Januar 2009, auf WTO-Ausschreibungen zu verzichten, vermag ihn, wie bereits ausgeführt, nicht zu entlasten. Der Beschuldigte wusste als Chef der Sektion LBO, dass er mit seinem Vorgehen, die Beschaffungen im Einladungs- und freihändigen Verfahren durchzuführen, den freien Wettbewerb weitestgehend ausschloss und dadurch das Vertrauen der Bürger bzw. der privaten Anbieterinnen im IT-Bereich in die rechtsgleiche Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts und in die Ordnungs- und Rechtmässigkeit der öffentlichen Beschaffungen des Bundes beeinträchtigt. Erstellt ist weiter, dass der Beschuldigte entsprechend handeln wollte; Anzeichen dafür, dass er trotz dieses Wissen nicht so hätte handeln wollen, liegen nicht vor.

Die Unternehmen E. AG und D. AG gelangten durch das Handeln des Beschuldigten zu Aufträgen der öffentlichen Hand, ohne sich im freien Wettbewerb gegen Mitbewerberinnen durchsetzen zu müssen. Darin liegt ein unrechtmässiger Vorteil, da kein Anspruch darauf besteht, öffentliche Aufträge ohne das gesetzlich vorgesehene Verfahren zugesprochen zu erhalten. Die Vorteile sind überdies auch finanzieller Art, da die beiden Unternehmen mit den abgeschlossenen Dienstleistungsverträgen erhebliche Umsätze und Gewinne erzielen konnten. Der Beschuldigte handelte in der Absicht, den genannten Unternehmen bzw. deren Organen diese unrechtmässigen Vorteile zu verschaffen. Das zeigt sich auch darin, dass er nach eigener Aussage mit den Beschuldigten B. und C. die Firma D. AG gründen wollte und bis "einige Zeit" vor deren Gründung im Juli 2008 an einer Beteiligung zu einem Drittel interessiert war. Auch nach der Erklärung seines Desinteresses stand er diesem Unternehmen sowohl in der Gründungsphase wie auch in der Zeit danach mit Rat und Tat - u.a. mit der vorgängigen Durchsicht und Korrektur einer Musterofferte an die ESTV - zur Seite, wobei er präzisierte, er habe nicht die Firma D. AG, sondern B. und C. aktiv unterstützt (pag. BA-13-01-46-59, ...-118, ...-131). Mit dem Beschuldigten C., Gründer und CEO der D. AG, hatte der Beschuldigte A. regelmässigen persönlichen und geschäftlichen Kontakt, aber keine Freundschaft (HV-Protokoll, S. 7). Mit dem Beschuldigten B. verbindet den Beschuldigten A. bis heute eine langjährige, vertiefte Freundschaft (HV-Protokoll, S. 6). Er erklärte, der Gründer der E. AG sei im Zusammenhang mit der Firmengründung bei der ESTV vorstellig geworden und habe seine Firma präsentiert; daher sei ihm bekannt gewesen, in welchem Bereich die E. AG Dienstleistungen anbiete. Der Beschuldigte B. sei damals in der Geschäftsleitung der E. AG tätig gewesen (pag. BA-13-01-26 f.). Nach dem Gesagten ist ein Handeln des Beschuldigten in der Absicht, den vorgenannten Unternehmen unrechtmässige Vorteile zu verschaffen, zu bejahen.

2.11 Der Beschuldigte A. ist demzufolge der mehrfachen ungetreuen Amtsführung im Sinne von Art. 314 StGB schuldig zu sprechen.

3. Urkundenfälschung im Amt